O Presidente Michel Temer, no dia 21 de setembro de 2018, sancionou Decreto nº 9.507/2018 que estabelece as diretrizes sobre a terceirização nas contratações realizadas pela Administração Pública Federal, abrangendo a administração pública direta e a indireta, que são vinculadas ao ente federal, que entrará em vigor 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação
Neste contexto da publicação deste novo decreto, surge para os candidatos aprovados no concurso público fora do número das vagas dispostas no edital o seguinte questionamento: O decreto da terceirização acabará com a tese da preterição do cadastro de reserva em concurso?
Primeiramente, é indispensável dizer que os concursos realizados, e que estão previstos no âmbito estadual e municipal não serão afetados pelo presente Decreto, tendo em vista que ele dispõe expressamente que a nova regulamentação será aplicada apenas para cargos pertinentes a Administração Pública Federal.
Ademais, vale frisar que os candidatos que se encontram na reserva técnica do certame não possuem direito líquido e certo a nomeação, vez que possuem apenas mera expectativa de direito.
Ocorre que, a mera expectativa de direito pode se transformar em direito subjetivo a nomeação, quando houver, por parte da Administração, a contratação precária de servidores, ou seja, a contratação de temporários ou comissionados para exercer a mesma função/cargo que candidato aprovado em concurso público. A tese utilizada nestes casos é denominada de preterição da vaga.
Assim, a tese da preterição dispõe que a mera expectativa de direito do candidato torna-se direito subjetivo a nomeação, pois os candidatos aprovados no cadastro de reserva não podem ser preteridos, por possuírem preferência àquela vaga devido a aprovação no concurso, desde que a quantidade de contratos temporários ou terceirizados alcançasse a classificação do candidato.
Por ser muito recente a promulgação do Decreto, não é possível prever como o Poder Judiciário irá se posicionar, mas acredita-se que a tese da preterição não terá mais o efeito no âmbito da Administração Pública Federal, pois não haverá mais direito de preferência do cadastro de reserva aprovado em concursos em relação aos terceirizados, que poderão ser contratados a qualquer tempo, inclusive, para exercer função de atividade fim na atividade pública.
Por fim, é relevante acrescentar, em razão do princípio da segurança jurídica, que visa assegurar as relações já consolidadas perante o âmbito jurisdicional, tem-se que o decreto não poderá gerar efeitos retroativos aos concursos já realizados, mas apenas para os futuros.
Por conseguinte, os concursos que se realizarão a partir de 2019, já com o decreto em vigor, a tese da preterição em decorrência dos terceirizados ficará comprometida na esfera federal. Contudo, caso os candidatos que já se encontram na reserva técnica, antes da entrada em vigor do decreto, isto é, até final de 2018, sejam lesados pela terceirização da atividade pública, ainda poderá ser utilizada a tese da preterição por meio de ação judicial cabível.
Dr. Agnaldo Bastos, advogado especialista em direito público, atuante em causas envolvendo concursos públicos, servidores públicos, processo administrativo disciplinar e improbidade administrativa.
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