JUBERTO RAMOS JUBÉ, advogado especialista em direito administrativo e processo civil.
Goiânia, 2018.
Resumo
Com o advento da Medida Provisória nº. 2.026, de 04 de maio de 2.000, nasceu a modalidade de licitação denominada de pregão. Assim definida: “… como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública” (art. 2º). Vem a ser, como se nota, um instrumento de oferta pública, que visa adquirir bens e a contratar serviços para a Administração Pública. Bens e serviços cujos padrões de qualidade e desempenho possam ser objetivamente delineados pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, § 1º).
Inicialmente, tal modalidade de licitação ficou restrita ao âmbito federal. Contudo, com a lei n. 10.520/2002, ficou autorizada a sua adoção por todas as esferas federativas.
Em que pese ter permanecido bastante tempo “inerte” por força de legislações que não refletiam a realidade, além de inflexíveis, o processo de compras no setor público sofreu sensível e eficaz mudança. Essa modalidade de licitação (o pregão) tem na celeridade e simplificação dos procedimentos o maior de seus objetivos. Enfim, por meio da internet o Poder Público pode realizar compras por meio eletrônico (o pregão eletrônico), o que torna as compras do setor mais ágeis, transparentes, econômicas e com uma amplitude de participação de licitantes suficiente para proporcionar maior competitividade, lisura e economicidade ao processo.
Palavras-chaves: processo de compras, licitação, modalidade de licitação (o pregão/pregão eletrônico).
1 Introdução
A partir do tema proposto e com foco especial no pregão eletrônico, cabe registrar que, finalmente, as compras pela internet irromperam a rotina de consumidores pessoas físicas e de empresas particulares, atingindo com eficiência e agilidade a esfera pública. A partir da normatização do pregão eletrônico, os as três esferas do Executivo, rotineiramente, recorrem à rede mundial de computadores para otimizar suas compras.
O pregão, especialmente o eletrônico, é a modalidade de compra mais utilizada pela administração pública hodiernamente, não apenas devido à redução nos custos de bens e serviços comuns (principal alvo do pregão), mas pela agilidade e simplificação dos processos. Desde a publicação do edital, são 17 dias para o fechamento do pregão, ou seja, são cinco dias a menos do que em relação à segunda modalidade mais utilizada, a carta-convite, que leva 22 dias, em média. Se comparado com a tomada de preços e a concorrência, o tempo fica ainda mais reduzido. São mais ou menos 90 dias para a conclusão de uma tomada de preços, enquanto uma concorrência pode durar até seis meses, sem contar o tempo de preparação do edital, que é mais minucioso e exigente.
Outros benefícios conferidos exclusivamente ao pregão eletrônico são: redução de custos operacionais para o fornecedor e a possibilidade de estimular a disputa de preços. O aumento da concorrência se dá à medida que há maior participação dos fornecedores que têm pouca chance de ganhar a licitação ou não dispõem de meios para levar seu grupo de trabalho até uma sessão presencial.
Em virtude de tais facilidades, aos administradores públicos torna-se prudente, para não dizer imperioso, desenvolver ações para estimular o uso do pregão eletrônico, sempre que cabível, tendo em vista que, de acordo com a lei, essa modalidade de licitação unicamente poderá ser empregada para aquisição de bens e contratação de serviços públicos comuns, adiante examinados.
2 Desenvolvimento
2.1 Conceituação e Sistemática do Pregão
No plano da legislação pátria, pode-se conceber o pregão como sendo a modalidade de licitação utilizada para adquirir bens e contratar a prestação de serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação.
A saber, bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos em edital, por meio de especificações usuais de mercado. Excetuam-se dessa modalidade as alienações em geral, as locações imobiliárias, as obras e serviços de engenharia.
A conceituação mais apropriada para pregão é a de Di Pietro (2005, p.341): ”Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.”.
As características inerentes ao pregão são a agilidade e a transparência. Pelo sistema do pregão presencial, os representantes das empresas interessadas devem estar presentes à sessão pública e formular lances verbalmente, na presença dos demais concorrentes. Já no pregão eletrônico a fórmula de lances ocorre por meio exclusivo da internet.
Em suma, o pregão é um leilão em que vence o proponente que oferecer melhor preço e qualidade. É constituído de três fases: preparatória, externa e competitiva. Na fase preparatória, a autoridade competente justifica a necessidade da contratação, define prazos para fornecimento e designa o pregoeiro e a equipe de apoio. Na fase externa, os interessados são convocados para a definição do dia e horário do pregão. Na fase competitiva, realiza-se o pregão.
Diferentemente das outras modalidades, o pregão inverte as etapas comuns da licitação, definindo primeiro a melhor proposta para, depois, cuidar de toda a parte burocrática do certame. Desse modo, a participação dos fornecedores torna-se fácil e mais rápida. Tais fatores, congregados à redução de procedimentos burocráticos relativos à habilitação, foram essenciais para o sucesso do novo modelo.
Detidamente às propostas de preço, importante consignar que, aqueles licitantes que tenham apresentado valores até 10% acima da melhor proposta, podem oferecer lances sucessivos a fim de reduzir o preço final, numa espécie de leilão. Por fim, vencerá o que apresentar a cotação mais vantajosa.
Encerrado os lances e feita a classificação das propostas, passe-se a próxima etapa, que vem a ser a verificação das condições de habilitação do licitante que ofertou o melhor preço. Não atendendo este as exigências de habilitação, serão verificadas as condições dos demais licitantes, observada a ordem de classificação dos proponentes, até que se obtenha o vencedor. O recurso é garantido mediante manifestação nesse sentido no prazo de três dias para a formulação de razões. Após isso será homologado o vencedor.
2.2 Das Exigências Editalícias
Para o êxito do pregão, é fundamental que haja simplicidade na sua normatização, ou seja, o respectivo edital deve estar despido de exigências descabidas e incompatíveis de habilitação, que com certeza possibilitarão à Administração submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, como se proclama no art. 15, III, da vigente Lei 8.666/93. Sem, no entanto, subverter os princípios norteadores da administração pública.
O que normalmente emperra as licitações do setor público e se presta a encarecer desnecessariamente o seu objeto é, principalmente, o conjunto de exigências feitas sem qualquer sentido prático, ou sem qualquer finalidade. Quem é exigente por mero capricho, suporta os ônus decorrentes.
Em decorrência da lei 8.666/93, a obsessão com o formalismo passou a dominar as licitações, desvirtuando a competição da oferta das melhores condições de mercado para a arte de cumprir todos e cada um dos infinitos documentos e exigências burocráticas que condicionam a admissibilidade das ofertas, restringindo suas possibilidades e oportunidades por ocasião da compra, pois ao contrário das empresas particulares que podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Os particulares têm liberdade para escolher seus contratantes, mas a Administração Pública não goza da mesma liberdade de escolha. Esse exagerado grau de formalismo observado no setor público traz-lhe desvantagens, principalmente em relação a gastos de tempo e redução de custos. Deveras compreensível, diante das perniciosas e tradicionais fraudes contra o erário público.
Contudo, no edital devem constar informações como: a legislação aplicada, objeto da licitação, regras para recebimento e abertura dos envelopes, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento, as cláusulas do contrato, fixação dos prazos para fornecimento, local, dia e hora da realização das sessões e formas de comunicação das decisões.
Com efeito, o edital do pregão eletrônico deverá especificar:
- A responsabilidade do licitante por todas as transações que forem efetuadas em seu nome no sistema eletrônico;
- A responsabilidade do licitante pelo ônus decorrente de perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de desconexão;
- As referências de tempo no edital, no aviso e durante a sessão pública observarão o horário de Brasília – DF;
- O prazo para os interessados apresentarem suas propostas.
Licitar é perseguir procedimentos por meio do qual a administração pública, em todas as suas esferas, opta pela proposta mais vantajosa para o futuro contrato ou aquisição de bens e serviços, respeitando as imposições legais do processo e as instruções editalícias.
2.3 O Pregão e as Demais Modalidades de Licitação
Segundo de Meireles (2005, p.269): “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”.
A licitação pode ocorrer nas seguintes modalidades:
Pregão – É a modalidade de licitação cuja disputa pelo fornecimento ou prestação de serviço se dá através de sessão pública, presencial ou eletrônica, por meio de propostas e lances, para a classificação e habilitação do licitante que ofertou o menor preço. O pregão pode ser empregado em aquisições de qualquer valor.
Convite – Essa modalidade consiste na solicitação dirigida aos interessados e empresas que atuam no ramo do serviço ou bem a ser adquirido pelo órgão público. Na modalidade convite, é necessária a participação mínima de três convidados. Tal procedimento é empregado em obras e serviços de engenharia estimados em até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e para compras e outros serviços de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Tomada de Preços – Nesse processo licitatório empresas e interessados cadastrados pelo órgão público devem obedecer e se enquadrar nas condições exigidas pelo mesmo para interpor propostas. Tal modalidade é aplicada em obras e serviços de engenharia com custo estimado em até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e em compras e outros serviços de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
Concorrência – Quaisquer interessados podem participar e enviar propostas ao órgão gerenciador nessa modalidade de licitação, desde que tais empresas respeitem os requisitos constantes no edital. Por esse motivo, a concorrência é um procedimento acompanhado por ampla divulgação. Destina-se a obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e compras e serviços acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
Registro de Preços – Para facilitar a aquisição de bens, contratação de serviços e entre outros mecanismos de compra que são efetuados com freqüência pelo ente público, utiliza-se o Sistema de Registro de Preço -SRP. Tal procedimento consiste em um registro formal de preços que pode ser consultado pela gestão pública, sempre quando for necessário constituir um arquivo de bens, cujas aquisições são freqüentes pelo órgão gerenciador. O SRP permite à administração o monitoramento dos preços praticados no mercado.
Convênio – Esta modalidade possibilita o acordo entre entidades públicas e organizações privadas para a execução de um objetivo ou projeto de interesse mútuo. A proposta é feita pelo interessado que terá que obedecer às normas estabelecidas pelo órgão gerenciador, comprovar regularidade jurídica e apresentar um plano de trabalho. Um convênio assemelha-se a um contrato, pois a entidade pública se compromete em repassar o valor determinado para que o beneficiário realize as ações discriminadas no convênio. A prestação de contas final, documento comprobatório da despesa deve ser entregue ao término do convênio para ser posteriormente verificada pelo Tribunal de Contas.
Segundo Dallari (1980):
“A concorrência é a modalidade de procedimento licitatório efetuada mediante convocação genérica a um número indeterminado de pessoas, cuja idoneidade se verificará no curso do procedimento, e que, em virtude da máxima amplitude do chamamento, exige grande publicidade. E o chamamento mais geral possível.”
“Tomada de preços é a modalidade de procedimento licitatório efetuada mediante convocação genérica a um grupo determinado de pessoas, cuja idoneidade já foi devidamente comprovada, e que, em função da relativa amplitude do chamamento, exige publicidade suficiente para atingir o grupo de pessoas ao qual se destina. E o chamamento endereçado a eventuais contratantes previamente cadastrados.”
“Convite é a modalidade de procedimento licitatório efetuado mediante convocação específica a pessoas determinadas, cuja idoneidade é presumida, e que, em função da estreiteza do chamamento exige um mínimo de publicidade para observância do princípio da isonomia.”
As duas outras modalidades(concurso e leilão) estão relacionadas, respectivamente, com a escolha do melhor trabalho e com a venda ou alienação de bens, o que sai do escopo do presente trabalho, por isso serão deixados de lado.
Nos casos em que a legislação permitir a modalidade convite, a Administração Pública pode utilizar-se da modalidade tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
A lei que regulamenta a licitação esclarece, também, sobre as compras e contratações efetuadas por instituições públicas que não necessitam de licitação. São os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Sobre a dispensa de licitação, a Lei nº 8.666/93 lista vinte e quatro situações que justificam a dispensa do processo licitatório pelos órgãos públicos. Destacam-se as aquisições de baixo valor e as circunstâncias de urgência de compra ou contratação. Apesar da dispensa do trâmite licitatório, é necessário recorrer à pesquisa de mercado com a apresentação de três orçamentos, onde o de menor valor vence. No decorrer do processo, a assessoria jurídica será acionada para analisar o procedimento. A legislação cuida, mesmo no caso de dispensa, das formalidades exigidas nas demais modalidades, como publicação na imprensa oficial, porém acrescido da caracterização da situação emergencial, justificativa da escolha do fornecedor e razão do preço.
Já a inexigibilidade de licitação se dá quando ocorre a inviabilidade de competição. O órgão gerenciador deve apurar se tal empresa possui habilitação e competência para a realização do serviço ou fornecimento.
Todas essas modalidades são firmadas entres entes públicos e privados através de contratos administrativos, instrumentos regulamentadores da vinculação entre o licitante vencedor e o órgão estatal. O contrato administrativo pode ser prorrogado, respeitando os dizeres da lei, mas nunca poderá ser indeterminado e só será efetivado se sua respectiva despesa estiver prevista no orçamento do exercício financeiro do ano.
Fato é que, as demais modalidades de licitação (quais sejam: convite, tomada de preços e concorrência) estão sendo cada vez menos utilizadas pela administração pública.
Em especial, ocorre a preferência pelo pregão eletrônico, com o fim de homenagear a universalização dos fornecedores, que podem participar à distância da licitação.
O pregão eletrônico almeja, entre outras coisas, dinamizar todo o procedimento de aquisição e colaborar para a transparência e concorrência nos processos licitatórios, minorando os custos.
Do ponto de vista dos custos, as modalidades tradicionais de licitações são suscetíveis a atos fraudulentos. O pregão eletrônico é uma forma de diminuir ilicitudes.
Cabe registrar que foi a partir de 1967 que surgiram os primeiros decretos e leis que regularizam especificadamente as licitações. Desde então várias outras leis foram criadas, culminando na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para licitações e contratos da administração pública.
Nos dias atuais, a citada Lei, juntamente com suas modificações, além de outras leis e decretos que surgiram, rege todo o processo licitatório, inclusive suas normas, procedimentos, exceções, modalidades e tipos. Intrinsecamente, os objetivos laborados na licitação são a publicidade, a transparência, a impessoalidade, o julgamento objetivo e a obtenção da maior vantagem para o ente público.
Impossível refutar, todavia, que a modalidade de licitação que proporciona maior agilidade e economia é o pregão, sobretudo o eletrônico. Seu procedimento enxuto reduz expressivamente os custos, além de conferir maior transparência e rapidez aos processos.
Tendo em vista o pregão eletrônico ser um procedimento totalmente informatizado, todo interessado pode se informar e participar do pregão de qualquer lugar do país. Naturalmente, esse fato tende a aumentar a concorrência entre licitantes e diminuir o preço. Este sistema permite, ainda, que os participantes do certame reduzam suas ofertas durante o processo licitatório. As vantagens são muitas em relação às licitações tradicionais. Além do aumento constante da competitividade e a consequente redução dos custos, há uma sensível desburocratização, mais segurança e agilidade na aquisição de bens e serviços para o Poder Público.
Interessados em participar de uma licitação eletrônica deverão
informar-se, através do sítio do órgão solicitante, para então se cadastrar via internet. Normalmente recebe-se uma senha, via e-mail, que permitirá o acesso à opção para certificação do licitante. Após a confirmação da certificação, o fornecedor estará habilitado a participar dos pregões referentes àquela entidade.
2.4 A Conveniência do Pregão Eletrônico no Combate à Corrupção
Inegavelmente, a força devassadora da corrupção, pela própria natureza do pregão, fica arrefecida na aplicação dessa modalidade licitatória, mormente devido à transparência do mesmo.
A corrupção ainda assume diversas formas (na política, no poderes da república, na burocracia reinante etc). Porém, a forma mais abrangente e mais onerosa é aquela ligada à licitação, já que as aquisições, como é cediço, são responsáveis pela maior parcela dos gastos públicos.
Considerando que a licitação é o procedimento que, em tese, visa proteger o interesse público, como beneficiar a sociedade em um ambiente possivelmente corrupto? Será que essa modalidade licitatória é capaz de reduzir a sujeira muitas vezes existente nas licitações tradicionais?
Com efeito, o pregão eletrônico atenua a possibilidade de manobras dolosas, já que as ofertas são apresentadas em tempo real, acompanhadas, muitas vezes, por razoável público. Contudo, a gerência do sistema está em mãos de pessoas dignas ou não? Eis a dúvida.
É necessário, portanto, que a administração pública disponha de ferramentas de apoio para conduzir os pregões, objetivando potencializar sua eficácia. Os pregoeiros, bem como o conselho, deverão adquirir uma bagagem cada vez mais aprimorada com relação ao conhecimento do processo. Além disso, é preciso que esses representantes do poder público possuam idoneidade perante a sociedade para garantia de processos “limpos” e eficientes. D’outra forma, poderá o pregão ser vitimado pelo agente maléfico e “criativo” da corrupção.
3 Conclusão
Com as informações apresentadas neste artigo, procura-se ratificar a utilização do pregão, especialmente o eletrônico, como meio mais eficaz para as compras e contratações públicas, bem como corroborar para o aperfeiçoamento do sistema, com vistas à diminuição dos custos, contenção da corrupção e desburocratização.
A redução dos custos proporcionada pelo pregão redunda em vantagem considerável à sociedade, que poderá usufruir de investimentos do setor público em outras atividades. Outro benefício crucial do pregão eletrônico é a agilidade nos processos.
Entretanto, deve-se lançar um olhar vigilante sobre os operadores desse sistema denominado pregão, quer seja o presencial ou eletrônico – que visa uma maior transparência, confiabilidade e segurança – sob o risco de deixá-lo a mercê de gerenciadores corruptíveis. Em outras palavras, a mentalidade do funcionalismo público deve acompanhar a evolução hoje assistida nos processos de aquisição e contratação pública, com o advento do pregão. Certamente, esse é um dos caminhos para uma sociedade mais justa.
Fica, porém, a crítica de que o uso do pregão, sobretudo na forma eletrônica, para a realização de compras começou bastante atrasado em relação à iniciativa privada, onde algumas grandes corporações já o utilizam há bastante tempo (“leilão reverso”). Apesar disso, o Governo vislumbrou essa necessidade e, hoje, felizmente, o pregão é uma realidade.
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