*Airton Trevisan Jr.
No julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº 243000-58.2013.5.13.0023, o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão vinculante, fixou a tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 0001, determinando que não é legítima e caracteriza lesão moral a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais a candidato a emprego quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão de lei, da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido.
Assim, temos que quando amparada em expressa previsão legal ou houver justificativa em razão da natureza do ofício ou do grau especial de confiança exigido, como por exemplo na hipótese de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes em creches, asilos e afins, motoristas rodoviários de carga, empregados que trabalham com armas, entorpecentes ou que atuem com informações sigilosas, a exigência da Certidão de antecedentes criminais é legítima.
Na tese jurídica prevalecente, ficou consignado também que exigir fora das circunstâncias acima mencionadas caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ter ou não sido admitido no emprego.
Sob a ótica da Lei Geral de Proteção de Dados, devemos analisar com a mesma cautela. A princípio, não há ilegalidade pressuposta na condução de uma investigação durante um processo seletivo para contratação de colaboradores. Tal investigação representa, copiando o que LGPD estabelece, “promoção das atividades do controlador”.
Além disso, pode-se dizer tratar de um interesse e uma finalidade concretos. O ponto chave da discussão, de maior dificuldade no que diz respeito à análise sobre a verificação de antecedentes criminais, diz respeito à necessidade do tratamento dessa informação. Qual a quantidade e a variedade de dados que se fazem necessários à consecução da investigação?
Esta conclusão somente será possível se analisarmos, entre outros elementos, a finalidade específica dentro da finalidade geral objetivada pela exigência. Por exemplo, se a finalidade é obter simplesmente a confirmação de que o candidato não possui uma condenação criminal, sem outro motivo, não há necessidade de se exigir tal certidão, o que proibiria o tratamento dessa informação.
Por outro lado, se a finalidade específica é a de verificar se o candidato a uma vaga relacionada à área de vigilância armada possui ou não condenação criminal, há o permissivo legal para a exigência da certidão de antecedentes criminais. Dessa forma, é importante que a área de Recursos Humanos analise caso a caso à luz da Legislação Trabalhista e da Lei Geral de Proteção de Dados, verificando se está em conformidade com os dois sistemas, que devem sempre conviver simultaneamente e em harmonia.
Para essa análise, é imprescindível contar com uma equipe jurídica especialista nas duas áreas, de forma a mitigar eventuais riscos no que diz respeito aos direitos do candidato e ao tratamento de dados pessoais.
*Airton Trevisan Jr. é advogado com 15 anos de experiência em Direito e Processo do Trabalho e Compliance Trabalhista. Sócio do escritório Trevisan Sociedade de Advogados é especializado no atendimento a empresas de médio e grande porte. Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).
