Recentes decisões judiciais estão balizando a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.
Apesar do art. 35 do Código Tributário Nacional dizer que incide ITBI na transmissão de propriedade, domínio e de direitos reais incidentes sobre imóveis, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os Tribunais de piso estão decidindo em sentido contrário.
A maio controvérsia reside na cessão de direitos sobre o imóvel, antes de sua entrega.
Se imaginarmos um apartamento adquirido e alienado pelo primeiro adquirente antes de sua entrega pela construtora para um segundo adquirente, é comum os cartórios cobrarem ITBI por essa transação.
Acontece que neste tipo de cessão de direitos sobre imóveis na planta ou ainda em edificação o ITBI não é devido.
A 1ª Vara da Fazenda Pública de Santos recentemente suspendeu liminarmente a cobrança do tributo em situações como essas.
Tanto esta quanto as outras decisões do Supremo garantem a possibilidade de o investidor ou o adquirente que não consiga mais arcar com os custos de aquisição do imóvel possa transmiti-lo antes da entrega das chaves sem ter que desembolsar o percentual referente à alíquota do ITBI.
Isso porque o pagamento do tributo, ao que parece, apenas deve ser exigido quando da transmissão da propriedade, domínio e direitos reais inerentes a estes.
Na cessão de direitos, ao contrário, como decidiu o magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública de Santos, não há transmissão de direitos reais incidentes sobre o imóvel, tampouco de propriedade ou domínio.
O que se transfere são os direitos que o cedente possuía antes da cessão – pois a partir dela são direitos do cessionários – e não propriamente direitos inerentes à propriedade.
A transferência de propriedade, domínio ou outros direitos reais incidirão quando o cessionário for efetivamente transmitir os direitos que lhe foram cedidos sobre aquele imóvel.
Não obstante as alegações dos municípios quando da cobrança do ITBI nestes casos, quase sempre fundadas na permissiva do art. 156, II, da Constituição Federal, a norma deve ser interpretada e balizada por outras normas jurídicas que lhe são afins.
É chegado o momento de o Estado cobrar quando efetivamente for devida a cobrança, mas nunca escorchar o contribuinte ilegal e inconstitucionalmente.
*Carlos Vinícius Alves Ribeiro é mestre e doutorando em Direito de Estado pela USP, Professor de Direito na Universidade Federal de Goiás, conferencista e palestrante, Promotor de Justiça.
