Algumas semanas atrás, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou um informativo em seu site sobre a posição daquela Corte no tocante à limitação da carga horária para profissionais da saúde na Administração Pública.
Para o Tribunal, “a ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação de cargo não significa que tal acúmulo esteja desvinculado de qualquer limite, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de trabalhos exaustivas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que não se deve perder de vista os parâmetros constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho”. Antes de adentrarmos no mérito do entendimento, vale explicarmos algumas situações a respeito da acumulação de cargos na Administração Pública.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XVI, veda a acumulação de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, dentre outros, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Há a ressalva, também, na Carta Magna, sobre o respeito ao teto constitucional de cada ente federativo.
Pois bem. Como se percebe, a Constituição Federal não falou nada sobre o limite de horas para os profissionais da saúde, bastando, apenas, que haja a compatibilidade de horário. E ainda não há qualquer lei que regulamente a situação.
Nesse sentido, a Advocacia-Geral da União (AGU) editou parecer AGU QG 145/98 limitando a carga horária desses profissionais a 60 horas semanais. Vale lembrar que se trata de um ato administrativo, longe de ter natureza jurídica de lei.
A polêmica começa justamente aí: em respeito ao princípio da legalidade, de cunho constitucional, toda e qualquer atuação da Administração Pública deve ser pautada por lei. Sobre o assunto, Ronny Charles e Fernando Ferreira¹ dizem que:
“No âmbito do Direito Administrativo, pela doutrina tradicional, existe uma dupla subordinação da ação do administrador, em função do que estabelece a lei, de forma que ele só pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislação.
Tal subordinação pode ser identificada por duas vertentes: o da vinculação negativa (negative bindung), segundo a qual a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador, e o da vinculação positiva (positive bindung), segundo o qual a atuação dos agentes públicos depende de autorização legal.
Sob esse prisma, a legalidade administrativa se concretiza como uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonância do ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidação. ”
Diante do exposto pelos autores, resta claro que não é razoável um ato administrativo da AGU estabelecer limitação a cargo público, como fez o parecer AGU QG 145/98, afinal, para isso seria necessário a edição de lei formal, cumprindo o entendimento dos preceitos da legalidade no âmbito da Administração Pública. Vale destacar que não estamos entrando na questão do bom senso, sobre a qualidade de vida dum profissional que se sujeita a uma carga horária exaustiva, superior a 60 horas semanais. Trata-se, apenas, do mérito jurídico da questão.
Em divergência com o entendimento do STJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) no processo ARE 843518 PE, cuja relatoria ficou por conta do Ministro Roberto Barroso, entendeu que “O critério objetivo adotado pela Administração, através do Parecer GQ- 145 da Procuradoria Geral Federal, de que, o limite máximo de carga horária, para aferir a compatibilidade de horários, é de 60 (sessenta) horas, não pode prevalecer, por padecer de amparo legal, além de afrontar a Constituição Federal, devendo ser analisado em cada caso concreto se o exercício das atividades possíveis de serem exercidas cumulativamente na Administração Pública sofre o empecilho decorrente da incompatibilidade de horários” . Essa, aliás, nos parece a decisão mais sensata, dada a insegurança jurídica da situação.
E por conta desse cenário controverso entre as duas principais cortes do país, evidente fica a necessidade da edição de uma lei para acabar com a polêmica. E enquanto não editada, os profissionais de saúde ficam na incerteza se vão conseguir ou não acumular seus cargos públicos, a fim de melhorarem suas rendas, tendo que, na maioria das vezes, se socorrerem no judiciário por conta da ausência legislativa.
[1] TORRES, Ronny Charles Lopes de; NETO, Fernando Ferreira Baltar. Direito Administrativo. Editora Juspodivm, 2015.
*Sérgio Merola é especialista em Direito Público e advogado da banca Tibúrcio Advogados.
