Revisão periódica da prisão preventiva: análise dos entendimentos do TJGO, STJ e STF

*Alan Kardec Cabral Jr. e Rodolpho Mendes

A Lei 13.964/19, mais conhecia como Lei “anticrime”, fez inserir no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a denominada revisão periódica da prisão preventiva. Isto é, a cada 90 dias, o juiz, inclusive de ofício, deve proceder ao (re)exame da necessidade da prisão cautelar, sob pena de torná-la ilegal (sanção processual).

Consoante o Min. Gilmar Mendes, o intento do legislador, ao que parece, é garantir ao preso, com alguma frequência, a análise da necessidade da prisão preventiva, a fim de se evitarem prisões processuais alongadas, sobretudo ao preso desassistido, porque “os afortunados requerem, com certa frequência, a revogação da prisão preventiva ou concessão da liberdade provisória” (HC 189948/MG).

Talvez, o legislador não tenha tido esse intento, mas, por certo, levou em consideração que um terço dos presos no Brasil é provisório. No estado de Goiás, mais da metade dos presos está em prisão processual.

Esses dados são relevantes na medida que se discute muito a prisão preventiva no país, especialmente sobre a grande facilidade que a agência judicial tem para decretá-la, baseando-se, não raro, em expressões genéricas, como prender para “garantir a ordem pública”.

Assim sendo, o artigo 316, parágrafo único, do CPP, dispositiva que: “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.

Da leitura do artigo, pode-se concluir: deverá (obrigação de natureza prática); de ofício (sem provocação); fundamentada (baseada em elementos concretos) e sob pena de tornar a prisão ilegal (contrária à lei).

O prazo para revisão, segundo o artigo mencionado, é peremptório, ou seja, após o período nonagesimal, a prisão torna-se ilegal, sendo seu relaxamento de rigor (art. 5°, inc. LXV, CF).

No Supremo, o Ministro Marco Aurélio, em recente decisão, decidiu que: “Uma vez não constatado ato posterior alusivo à indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo” (HC n° 187803/MG).

No entanto, a despeito desse posicionamento, começa-se a construir uma jurisprudência defensiva nos Tribunais, segundo a qual, embora não revisada a necessidade prisional, a sanção processual não existe, pois a natureza do prazo de 90 dias é meramente flexível e não compulsória.

Tal posição vem causando, na prática, grande instabilidade jurídica. Vejamos, por necessário, o que vem decidindo alguns julgadores sobre a revisão nonagesimal.

No mesmo STF, em 19.08.2020, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que a melhor solução aparente para a falta de revisão periódica da prisão preventiva seria a determinação para sua realização, isto é, ao cabo da ilegalidade da prisão, oficiaria a autoridade competente para que proceda à revisão (HC n° 189.948/MG).

Em sentido semelhante, no STJ, nas duas Turmas criminais, os Ministros têm decidido que, em que pese o legislador haver imposto uma sanção processual, isso deve ser relativizado, ou seja, não se trata de termo peremptório, pois eventual atraso na execução deste ato não implica reconhecimento automático da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade (AgRg no HC 580.323/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020; AgRg no HC 588.513/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6 ª Turma, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020).

Os desembargadores do Tribunal de Justiça goiano, por sua vez, vêm discordando entre si, ocasionando verdadeira insegurança jurídica, como se percebem dos arrestos abaixo:

O Desembargador Ivo Favaro, componente da 1° Câmara Criminal do TJGO, entende que: “não vejo explicação ou obstáculo para o reexame obrigatório, circunstância que a torna ilegal, impondo-se seu relaxamento” (HC n° 5274208.59).

O Des. Itaney F. Campos, também da 1° Câmara Criminal, por sua vez, entende que: “a ausência da revisão prevista […] não induz automaticamente ao relaxamento da prisão preventiva, mas à determinação à autoridade competente para que pratique o ato omitido assim que devolvido os atos à origem” (HC n° 5280354.19).

No mesmo sentido, o Des. Nicomedes Borges, da mesma 1° Câmara Criminal, diz que, ao constatar a omissão do juízo na revisão da necessidade da prisão, deve o TJGO conceder a ordem, mas com: “a finalidade exclusiva de determinar ao juízo de origem que reavalie, no prazo peremptório de 24 horas, a necessidade de conservação da detenção ainda de natureza processual do condenado” (HC n° 5144510.97).

Pode-se verificar que o tema está longe de ser pacífico.

Mas indo além, outra questão que se coloca é a respeito da competência para revisar a necessidade da prisão, uma vez que o legislador consignou no parágrafo único do art. 316 do CPP que: “deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção”.

Temos de fazer as seguintes considerações, porém: quando o juízo emissor da decisão não revisar a sua necessidade, cabe impetração de habeas corpus ao TJ ou TRF. Se na sentença, mantém-se a preventiva, e o sentenciado apela da decisão, passa o Tribunal a ser o responsável pela custódia. Assim, cabe impetração de habeas corpus ao STJ, o qual vem reconhecendo sua competência para tanto (HC 605590/MT). Por sua vez, quando mantida a condenação no âmbito apelatório, e não concedida liberdade até julgamento dos recursos especial e extraordinário, o STJ passa a ser o responsável pela prisão preventiva, pois se esgota a jurisdição das instâncias inferiores. Assim, para debelar a ilegalidade, cabe impetração, quando não revisada a necessidade prisional pelo STJ, ao Supremo.

Lembramos que o tema ainda é recente e não há pacificação de entendimento, como demonstrado. Com esse artigo, não pretendemos esgotar o tema, mas levantar discussão sobre essa importante inovação legislativa.

De todo modo, podemos concluir que, até que haja pronunciamento definitivo dos Tribunais Superiores, uma das inovações mais importantes da Lei “anticrime” flutuará no campo da conveniência dos julgadores e os jurisdicionados presos ficarão à mercê do entendimento individual, em verdadeira loteria jurídica.

*Alan Kardec Cabral Jr. é mestrado em Direito e Políticas Públicas pela UFG, especialista em Criminologia, Direito e Processo Penal, professor de Criminologia e Direito Penal. Advogado criminalista no escritório Rogério Leal Advogados.

*Rodolpho Mendes é especialista em Criminologia, Direito e Processo Penal. Advogado criminalista no escritório Rogério Leal Advogados.