O Estado de Goiás não pode cobrar Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) de empresas optantes pelo Simples Nacional. A decisão é do desembargador José Carlos de Oliveira, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que analisou o caso de quatro empresas localizadas em Anápolis (GO) e Vianópolis (GO).
A decisão atende a um recurso apresentado pelo escritório Borges Teles Advocacia, por meio do advogado Whevertton Alberto Borges. “O entendimento é de que o Estado de Goiás age de forma inconstitucional ao fazer incidir a diferença do tributo no Estado de origem, onde a mercadoria foi adquirida e o destino, no caso Goiás. Em primeiro lugar, é inconstitucional cobrar o DIFAL de optantes do Simples Nacional. Além disso, o Diferencial de Alíquota, legalmente, incide apenas sobre produtos voltados ao consumidor final, e não aqueles adquiridos por empresas que têm como objetivo realizar a revenda”, explica o profissional.
O advogado pontua que é justa a ideia de arrecadação tributária por parte do Estado, em virtude da necessidade de receita para manutenção das contas públicas e uso em investimentos sociais. “De outro lado, é necessário o atendimento e respeito às normas Constitucionais e do Direito Tributário. Quando o contribuinte entende que tais regras são desrespeitadas, é justo o acesso ao Poder Judiciário para correção da ilegalidade”, evidencia ainda Whevertton Alberto Borges.
O Escritório Borges Teles ingressou com a ação em 2018. O caso transitou em julgado em agosto de 2023.
No processo para evitar a cobrança indevida, sustentou-se que o Estado de Goiás se baseia única e exclusivamente em um decreto estadual (n.º 9.104 de 2017) para que haja a incidência do DIFAL no ICMS de empresas optantes pelo Simples, o que, segundo o advogado Whevertton, fere a Constituição, uma vez que não existe previsão legal para tal ato. “A criação de impostos sobre a circulação de bens e serviços depende única e exclusivamente da edição de Lei Complementar, quando o Estado fere esse princípio, comete uma ilegalidade”, defende.
Recurso
Em fevereiro de 2023, o escritório Borges Teles ingressou com recurso de apelação contra sentença proferida pela 6ª Vara de Fazenda Pública Estadual, que entendeu pela legalidade da cobrança do DIFAL pelo Estado de Goiás. “Em sede de recurso, voltamos a sustentar que a cobrança do DIFAL, no caso exposto, é decorrente de um decreto estadual, sem base legal na Constituição Federal, portanto ilegal. Dentre as ilegalidades do decreto estadual, estão: não observância ao princípio da Legalidade Tributária, antecipação do Aspecto Temporal do Tributo; e ampliação da base de cálculo do ICMS”, explica a Whevertton Borges.
O advogado reforça que é exigência haver Lei Complementar para criação de tributos. E no caso concreto não exige previsão legal para a cobrança do DIFAL no Estado de Goiás.
Na decisão, o desembargador José Carlos de Oliveira sustentou que “havendo lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do SIMPLES NACIONAL localizadas no Estado de Goiás, impondo-se a reforma da sentença que denegou a segurança, para afastar a exigência do tributo”.
Dupla tributação
O que ocorre em Goiás, com a edição do Decreto 9.104/2017, é a previsão de “dupla tributação”, ou seja, tanto na entrada oriunda de outro Estado, pelo diferencial inconstitucionalmente criado, como na saída desta mesma mercadoria, onde a receita bruta por ela obtida deverá ser novamente submetida a tributação, agora dentro do regime do Simples Nacional. “Isso implicaria em um aumento de até 10% da carga tributária, e em tempos de crise, esse percentual torna-se um grande obstáculo à sobrevivência dessas pequenas empresas é uma desvantagem concorrencial”, ressalta Wheverton Borges.
Essa decisão, que garante a isenção do DIFAL sobre o ICMS, possibilita às empresas economia tributária, redução dos custos de aquisição, o que reflete em melhor lucratividade, e possivelmente aumento de postos de trabalho. Importante ressaltar que a visão do judiciário a respeito do caso dará segurança jurídica às empresas. “A decisão evita que o DIFAL seja reconhecido como inconstitucional apenas no futuro, o que demandaria um pedido de restituição com longos processos na justiça. E poderia levar anos para que as empresas conseguissem reaver os valores”, referenda Borges.
REMESSA NECESAPELAÇÃO CÍVEL Nº 5523712-62.2018.8.09.0051
