A refundação do Superior Tribunal de Justiça, marcada pela criação do filtro de relevância e pela alteração da sistemática de admissibilidade e julgamento de seus recursos, retoma a vocação da Corte de ser um “tribunal de precedentes”. Para além dos aspectos estritamente relacionados ao funcionamento do STJ, essa mudança alterará profundamente a maneira de atuar da advocacia criminal, projetando efeitos concretos sobre o que podemos chamar de “mercado da advocacia criminal”.
A partir desse novo cenário, é possível afirmar: o amadorismo na advocacia criminal está com os dias contados. O que até pouco tempo era tolerado pela maioria dos criminalistas em breve será considerado defesa ineficiente ou, até mesmo, ausência de defesa. Não será mais concebível, por exemplo, ignorar a necessidade de acompanhamento na fase investigatória, a partir de estratégia que objetive a disputa da narrativa sobre a hipótese de investigação.
A apresentação de resposta à acusação antes de realizado o devido cotejo entre a hipótese acusatória e os elementos que a instruem será considerada erro crasso, capaz de caracterizar a ineficiência da defesa. E, ainda quanto à resposta à acusação, a apresentação de defesa pro forma, marcada por generalidade, passividade e indiferença à iniciativa probatória da Acusação, será inconcebível, devendo — penso eu — justificar a intimação do acusado para constituir novo defensor.
O ponto mais crítico, contudo, estará concentrado na iniciativa probatória da defesa e no controle sobre a iniciativa probatória e acusatória do Ministério Público. O consenso corrente sobre a inércia probatória do acusado — a ideia de que provar o fato é ônus exclusivo da acusação —, pautado em leitura meramente limitadora do beyond a reasonable doubt (hipótese demonstrada além de qualquer dúvida razoável), tende a se revelar insuficiente. O standard, que não deve ser visto apenas como um escudo, define o que precisa ser demonstrado e, por isso, impõe à defesa o encargo estratégico de produzir a dúvida, e não de esperá-la. Quem se limitar a negar a imputação estará entregando à acusação o monopólio da narrativa e, com ele, o resultado do processo. E olha que nem falei do sistema de ilicitudes e nulidades!
Essa dúvida, porém, precisa ser reconhecida por alguém — e é aqui que entra a outra face da reforma. Se o STJ caminha para a função de corte de teses, o Tribunal de Justiça também ganha protagonismo, assumindo o lugar que sempre lhe coube e que a cultura do recurso escondia: o de última instância real do caso concreto. É no julgamento da apelação que se fixa, em definitivo, a moldura fática sobre a qual todo o resto se assenta — e é essa moldura que o STJ, em regra, não reexaminará. O acórdão local deixa de ser etapa de passagem e passa a ser o documento que encerra a discussão sobre prova, sobre credibilidade de depoimento, sobre suficiência de indício. Disso decorrem exigências que o segundo grau nem sempre cumpriu com rigor: enfrentar efetivamente as teses defensivas, na forma do art. 315, § 2º, do CPP, e não apenas afirmar que a sentença bem apreciou os fatos; consignar de modo expresso o que se teve por provado e por não provado; aplicar os precedentes vinculantes, distinguindo quando for o caso, em vez de invocá-los como ementa de reforço. Um acórdão genérico, que antes seria corrigido acima, agora simplesmente transitará em julgado.
Para a advocacia, isso reorganiza toda a economia do esforço. O investimento que se fazia na expectativa de “consertar em Brasília” precisa migrar para a origem, e a apelação passa a ser a peça mais importante da carreira recursal — não porque seja a última, mas porque é a última em que se discute fato. Isso significa recorrer com recorte, hierarquizando teses em vez de acumulá-las; documentar no acórdão, por embargos de declaração, exatamente aquilo que se pretenderá levar adiante, já que o prequestionamento deixa de ser formalidade burocrática e passa a ser condição de existência do recurso especial; e usar a sustentação oral e o memorial para disputar a própria descrição dos fatos, e não apenas sua qualificação jurídica. Some-se a isso o julgamento virtual, que hoje decide a maior parte dos casos sem que ninguém fale, e o quadro se completa: quem não souber requerer o destaque, escrever um memorial que seja lido e construir a tese antes do julgamento terá perdido o processo sem jamais tê-lo discutido. E mais: a demonstração da relevância reclamará elaboração desde o primeiro contato do advogado com a causa.
É assim que a refundação do STJ fecha o círculo. Da investigação à apelação, cada etapa passará a ser definitiva, porque o erro deixará de ser corrigível a posteriori: a tese que não for construída na origem não será construída em lugar nenhum. Não se trata, portanto, de sofisticação, mas de piso mínimo. Quem não se preparar para esse novo mundo perderá espaço. O mercado fará o resto, e rápido.
