O colega Anísio dos Reis Junqueira Neto escreve, na coluna desta terça-feira (17), sobre terceirização. Ele é graduado na PUC-GO. Pós graduação no Proordem-GO em Direito do trabalho e Previdênciario; Pós-gradução no Proordem-GO em Direito e Processo Cívil.
Leia a íntegra do texto:
A terceirização de serviços vem ganhando notório destaque entre a reforma trabalhista, tendo em vista a previsão legal autorizando a terceirização para atividade principal das empresas, que até então não era permitido pela legislação.
Com esta nova previsão legal passou-se a ter demissões em massa, com o fim de transferir responsabilidades trabalhistas para empresas terceirizadas, assim como reduzir custos de mão de obra, por parte das empresas.
E tais demissões gerou grandes discussões no mundo jurídico, pois, apesar de as empresas estarem tentando se esquivar de responsabilidades trabalhistas, as mesmas não estavam observando as formalidades legais para novas contratações, o que gerou e gera até hoje o reconhecimento de vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços.
Nesse sentido, o presente artigo tem como objetivo demonstrar requisitos para evitar o reconhecimento de fraude do contrato de terceirização, além de evitar as consequências que isto pode gerar.
A regulamentação da terceirização está na Lei 6.019 de janeiro de 1974, e sofreu alterações significativas na lei 13.429/2017 e 13.467/2017.
Antes de adentar ao mérito da questão, importante frisar que a denominação da terceirização está elencada no artigo 4º da lei 6.019/74:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
A definição supramencionada trouxe também a possibilidade de terceirização da atividade fim da empresa.
Além disso, estabeleceu também critérios a serem respeitados pelas empresas tanto tomadoras de serviços quanto para empresas de prestação de serviços a terceiros, entre as quais estão estabelecidas no artigo 4º-B da lei 6.019/74, quais sejam:
– Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
– Registro na Junta Comercial;
– Capital social compatível com o número de empregados.
Dentre os requisitos, chama-se a atenção dois pontos, sendo o primeiro que a terceirização não pode ser contratada de pessoa física, apenas jurídica, além de que o capital social da empresa prestadora de serviços deve ser compatível com o número de empregados, observando os parâmetros estabelecidos na lei, quais sejam:
– empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
– empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
– empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
– empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais);
– empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Tal medida tem como objetivo principal evitar a criação de empresas de faixada, além de resguardar o próprio tomador de serviços em casos de eventuais condenações trabalhistas, uma vez que a sua responsabilidade para com os trabalhadores é subsidiária, nos termos do §5º do artigo 5º-A da lei 6.019/74.
Outro requisito para que não seja descaracterizado o contrato de terceirização é o lapso temporal de dezoito meses, que até então tratava-se de entendimento jurisprudencial que tomou forma nos artigos 5º C e 5º D, incluídos pela lei 13.467.
Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
Nesse sentido, a empresa que demitir um funcionário, pelo prazo mínimo de dezoito meses, não poderá recontratar o referido funcionário, sob pena de reconhecimento de fraude contratual e consequente reconhecimento do vínculo empregatício.
Por fim, embora haja alguns requisitos a serem observados tanto por empresas tomadoras e prestadoras de serviços terceirizados, a jurisprudência vem pacificando seu entendimento no que diz respeito a respeitar agentes econômicos distintos, como é possível perceber no Recurso Extraordinário de n. 635.546, onde foi firmado a tese de Repercussão geral nº 383:
“A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas”.
Nesse sentido, ainda que empregados possuam funções idênticas, por estarem submetidos a agentes econômicos distintos, não caberá eventual equiparação salarial entre eles.
Conclui-se que dentre os inúmeros requisitos para realização de uma contratação de uma empresa terceirizada, o que mais configurou reconhecimento de fraude, foram as inúmeras demissões e contratações imediatas de mesmos funcionários pós reforma trabalhista, não respeitando assim o prazo de 18 meses estipulado pela legislação, configurando o reconhecimento do vínculo empregatício decorrente da unicidade contratual.
