Marília Costa e Silva
A Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo não pode cobrar diferencial de alíquota de ICMS, conhecido como Difal, de uma empresa com sede em Goiânia, nos moldes do que prevê a Lei Complementar 190/2022, sancionada em 5 de janeiro pelo presidente Jair Bolsanaro, antes de 1º de janeiro de 2023.
A determinação é do juiz Márcio Ferraz Nunes, 16ª Vara da Fazenda Pública da comarca de São Paulo. Ele acolheu tese apresentada pelo advogado Addson Lourenço Barbosa Júnior, do escritório de advocacia goiano Tabajara Póvoa Advogados, que representou a empresa na ação, de que a cobrança da Difal nos moldes preceituados pela LC 190 não deve prevalecer em observância aos princípios constitucionais da anterioridade.
“Ou seja, mesmo que o Estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual nº 17.470/2021, em 14 de dezembro de 2021, a validade da legislação está sujeita aos efeitos da Lei Federal que disciplina normas gerais para a cobrança do Difal. “É que, promulgada a LC 190/2022 apenas em 04 de janeiro de 2022 ela somente tem validade a partir de 1º de janeiro de 2023”, ponderou a banca.
Ao analisar o caso, o juiz asseverou que, conforme apontado nos autos, a exigência do Difal adveio da Emenda Constitucional 87/2015 que, ao dar nova redação ao art. 145, VII e VIII da CF/88, passou a prever que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte o ICMS seria devido à alíquota interestadual para o Estado de origem e para o de destino deveria ser recolhida a diferença entre a interna e a interestadual.
Posteriormente, foi publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Convênio ICMS n. 93/2015 a fim de estabelecer e instituir as regras perais para exigência do Difal, sendo que após isso cada Estado publicou sua legislação para tal mister. No entanto, nunca tinha havido publicação de Lei Complementar em âmbito federal para instituir e regulamentar a figura do Diferencial de Alíquota, como exige o art. 146, III, “a” da Carta Magna.
Conforme apontado no processo, apenas no dia 05 de janeiro houve a publicação da Lei Complementar 190/22, que efetivamente instituiu e regulamentou o Diferencial de Alíquota. “Ou seja, somente poderia ser exigido o referido tributo a partir do exercício fiscal seguinte, o que, contudo, não tem sido respeitado pelo impetrado, que já passou a cobrá-lo em desfavor da impetrante”, frisou o magistrado.
Além disso, antes da LC 190, segundo citado pelo julgador, não há dúvida de que para o contribuinte autor da ação que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem,. E que a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto. Em virtude disso, ele deferiu a liminar para impor à autoridade impetrada a obrigação de não exigir da impetrante o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 antes de 1º de janeiro de 2023.
Mandado de Segurança 1003348-78.2022.8.26.0053
