A Lei 4253/2020, que renova a Lei de Licitações, já está em vigor. Pela nova legislação, estão extintas as modalidades de licitação por convite e por tomada de preços. Em contrapartida, é introduzido no Brasil o sistema de licitação por meio do chamado diálogo competitivo. Ferramenta que representa uma das principais inovações no âmbito das contratações públicas, podendo, inclusive, ser utilizada para os casos de concessão e de PPPs (Parcerias Público Privadas).
“É uma mudança positiva para as contratações públicas”, resume Pedro Henrique Magalhães Marcolin, advogado da área de Direito Público e Administrativo, sócio de Silveiro Advogados. “A modalidade inova no direito nacional por buscar uma solução ao antigo problema de assimetria cognitiva enfrentado pelo Poder Público ao realizar contratos com entes privados.”
Com base no texto sancionado pelo presidente Jair Bolsonaro, nesta modalidade, a administração divulgará ao público as suas necessidades e exigências que precisam ser atendidas. Então, dialogará com os licitantes em rodadas sucessivas, para o fim de desenvolver, em conjunto com a iniciativa privada, as alternativas aptas à solução das necessidades do Poder Público.
Ao final desses diálogos, o órgão público selecionará a melhor solução com base em critérios técnicos e econômicos. E a divulgará em novo edital para que então seja dado início à tradicional fase de competição, na qual todos os licitantes poderão realizar propostas.
“Por vezes, o setor público tem ciência apenas do problema que pretende resolver, porém, não possui conhecimento técnico para elaborar até mesmo um projeto básico do objeto que pretende licitar. Oor não dispor de elementos acerca da melhor forma de atendimento dessa demanda, em especial quando a solução cabível sequer está disponível de maneira pronta e acabada no mercado. Para este tipo de situação é que se mostra pertinente a licitação por diálogo competitivo”, diz Marcolin.
Critérios
A lei dispõe que é necessário que o objeto a ser contratado consista em inovação tecnológica ou técnica, bem como seja impossível que a Administração atenda suas necessidades com a utilização de “soluções de prateleira”, sem a necessidade de qualquer adaptação das alternativas já disponíveis no mercado.
Ademais, segundo Marcolin, a Administração poderá realizar a modalidade de diálogo competitivo nas situações em que não possuir condições técnicas para definir com precisão suficiente os meios e as alternativas necessárias para a satisfação de suas necessidades, ou até mesmo diante da incapacidade da administração de desenhar a estrutura jurídico-financeira do contrato a ser firmado.
Com base nas últimas alterações do texto do projeto de lei anteriores ao envio para sanção, a modalidade de diálogo competitivo poderá ser utilizada para os casos de concessão e parcerias público-privadas. “Tal alteração resolveu importantes críticas formuladas até então, pois, em versões anteriores, não havia essa possibilidade, o que impediria a utilização da nova modalidade de licitação justamente para os contratos que envolvem os objetos de maior complexidade firmados pela Administração Pública”, diz o advogado.
Os vetos presidenciais, por sua vez, evidenciaram o desejo de ampliar a utilização do diálogo competitivo. Foi retirada a restrição do diálogo competitivo das situações em que inadequados os modos de disputa aberto ou fechado, limitação que possuía pouca relação com a utilização do diálogo competitivo, que consiste em modalidade de licitação, e não em modo de disputa.
Foi vetada a disposição que possibilitava ao órgão de controle externo monitorar e fazer um controle prévio acerca da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos diálogos competitivos. “Além de atribuir aos Tribunais de Contas competências não expressamente previstas na Constituição, o controle prévio dos órgãos de conta poderia burocratizar e engessar ainda mais a atuação do gestor, o que acabaria dificultando a adoção da nova modalidade”, afirma Marcolin.
Editais
Por fim, foi retirada do texto a exigência de publicação dos editais em jornais de grande circulação. Uma vez que a lei cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), no qual será centralizada a publicidade dos editais, o veto da obrigatoriedade de divulgação em jornais “está em linha com a desburocratização e simplificação das licitações, o que pode incentivar a contratação por meio de diálogo competitivo”, afirma.
“Ao menos em se tratando de diálogo competitivo, tanto as últimas alterações realizadas pelo Legislativo quanto os vetos presidenciais parecem incentivar a utilização, pelos gestores públicos, da nova modalidade”, diz o advogado. “A retirada de empecilhos existentes nos textos iniciais torna mais confortável a adoção do diálogo competitivo pela Administração, e o texto sancionado pode representar um avanço significativo na modernização do cenário nacional de contratações públicas.”
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