Uma empresa de Goiás que atua no comércio de ferramentas e variedades, optante do Simples Nacional, conseguiu na Justiça suspender a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS até a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – 4 de janeiro de 2022. No caso, o juiz Wilton Müller Salomão, da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, afastou a aplicação do Decreto Estadual 9.104/2017, que instituiu a cobrança, e reconheceu a sua inconstitucionalidade. Além disso, determinou a restituição de valores pagos indevidamente.
A exigência do Difal adveio da Emenda Constitucional 87/2015 que, ao dar nova redação ao art. 145, VII e VIII da CF/88, passou a prever que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS – regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do Confaz. Em Goiás, o Difal foi instituído pelo Decreto Estadual n° 9.104/2017.
Contudo, ao ingressar com o pedido, o advogado Carlos Eduardo Mansur Rios sustentou que é inconstitucional a exigência do Difal antes da edição de Lei Complementar que venha a regulamentar a EC 87/2015, que não é autoaplicável. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é válida se tiver suporte naquele tipo de norma.
O Estado de Goiás aduziu a constitucionalidade e legalidade do Decreto Estadual 9.104/2017, quanto à cobrança do Difal para micro e pequenas empresas. E sustentou ser desnecessária a edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria.
Lei Complementar
Ao analisar o caso, o magistrado explicou que há possibilidade da exigência do Difal por parte do ente federativo competente, conforme decidido pelo STF. Contudo, a exigência deve ser imposta ao contribuinte por meio de Lei Complementar veiculando normas gerais, também segundo o Supremo por meio do Tema 1.093, julgado em recurso extraordinário de repercussão geral.
Na ocasião, o STF julgou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, do Confaz. Conforme explicou o juiz, para evitar insegurança jurídica e prejuízos aos Estados, os ministros do STF modularam os efeitos da decisão a fim de que produza efeitos apenas a partir de 2022. Porém, afastando a modulação para as ações judiciais em curso que discutam a mesma questão, como no caso em questão – ação distribuída em junho de 2019.
“Assim sendo, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do Difal, por meio de Decreto, como feito no Estado de Goiás, entendo que deve haver a restituição dos valores”, disse o magistrado.
Autos nº 5008299-32.2019.8.09.0051
