01. Introdução
“Negação é um dos mecanismos de defesa do ser humano, é a tentativa de não aceitar na consciência algum fato que perturba o Ego. A negação é mais frequente no início da doença. É quando o paciente nega a sua existência ou a existência de uma situação. A negação funciona como um pára-choque depois de notícias inesperadas”
Dr Sigmund Freud
O ser humano, citado em um dos estudos do notável psicanalista, Dr Sigmund Freud, nega os fatos que o atemorizam. Até os eventos ocorridos nos Estados Unidos em 11 de setembro de 2011, país comprometido com combate ao terrorismo, não se curvaria medidas de segurança que restringissem o direito do cidadão como o de ir e vir ao passo que hodiernamente, aceitam o fato desse mesmo cidadão ser preso sem ao menos haver uma acusação formal em suspeita de atos de terrorismo, devido ao “Patriot Act”, a lei americana antiterror, conforme observado na Revista Eletrônica de Direitos Humanos da UFRGS: “No primeiro ano imediatamente após de 11 de setembro, o apoio público às reformas citadas e à legislação de emergência foi indiscutível: a flexibilização do princípio da legalidade em função de uma segurança maior foi amplamente respaldada.” .
Ao abordar o tema terrorismo observa-se o quanto o Dr Freud está correto.Diversas pessoas,disseram que estaríamos indo longe demais com este tema e que atos terroristas nunca ocorreriam no Brasil pois estamos num país extremamente miscigenado e que um estudo dessa envergadura seria como a rodovia Transamazônica ”… ligando o nada a lugar algum”
Neste contexto encontramos guarida em nosso orientador, que não somente elogiou o tema como o incentivou das mais diversas formas, como um verdadeiro educador o faria.
O treinamento de nossas forças públicas de defesa,é reativo, ou seja, há ação quando alguém falhou. Para que um fenômeno terrorista ocorra,um elo da corrente que protege o Estado deve estar trincado. Para a correção deste fato a que se existir uma postura pró-ativa dos órgãos de fiscalização,sejam eles públicos ou terceirizados. E aí é que reside divisão entre o Direito Penal e o Direito Administrativo neste trabalho.
Nesta pesquisa abordaremos diversas questões voltadas ao combate ao terrorismo no Brasil. Atualmente, como veremos a seguir, estaremos no escuro. Até mesmo a ficção, como no caso da longa metragem “Segurança Nacional” produzido sob a direção de Roberto Carminati admite o ataque terrorista no Brasil. Embora o foco deste produtor tenha sido o combate reativo a um ato terrorista ocorrido no espaço aéreo, esta reação retratada pelo filme é sem dúvida fictícia,o que coloca em um patamar de maior descrédito.
2. O que é Terrorismo?
“Milhares de vidas foram encerradas subitamente por atos desprezíveis de terror. As imagens de aviões voando contra edifícios, o fogo queimando, grandes estruturas em colapso, encheram-nos com a descrença, a tristeza terrível e um silêncio, inflexível de raiva.”
George W. Bush sobre os ataques terroristas ocorridos nos EUA em 11 de setembro de 2001.
Hodiernamente é impossível definir o termo “terrorismo” de forma precisa,não havendo consenso de organizações internacionais sobre a precisão de tal term
Consoante esclarece o dicionário Aurélio, terrorismo é o “Uso ou a ameaça de violência, com o objetivo de atemorizar um povo e enfraquecer sua resistência.”
Em termos legislativos, a Lei nº 7.170 de 14 de Dezembro de 1983 denominada como Lei de Segurança Nacional traz a definição do que seria terrorismo:
“Art. 1º – Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:
I – a integridade territorial e a soberania nacional;
Il – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;
Ill – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.”
De acordo com Marcelo Ovídio Lopes Guimarães ,existe uma dificuldade
latente na definição de terrorismo devido a grande imprecisão do termo, sendo
que conceituou este termo como sendo:
“Ato de indiscriminada violência física, mas também moral ou psicológica,realizado por uma empresa individual ou coletiva, com o intuito de causar morte, danos corporais ou materiais generalizados, ou criar firme expectativa disso, objetivando incrustar terror, pavor, medo contínuo no público em geral ou em certo grupo de pessoas,geralmente com um fim, no mais das vezes ideológico.”
Brilhantemente Fabianna Matias de Souza alega que “a complexidade objetiva típica deste fenômeno, outrossim, causa um embaraço no momento de consagrar a proteção dos bens jurídicos”.
Ainda segundo a autora, isso ocorre pelo fato dos atentados terroristas atingirem diversos bens protegidos juridicamente como a vida, a integridade ,e as propriedades materiais.
Observa-se no terrorismo um modo específico de violência, que pode ser sutil ou não.Tal violência pode incluir desde sequestros, como o ocorrido contra o embaixador norte-americano Charles Elbrick por membros da ANL (“Ação Libertadora Nacional”) em 1969 no Brasil ou assassinatos como aqueles promovidos por uma organização criminosa em maio de 2006 contra policiais no estado de São Paulo.
O principal objetivo de um ataque terrorista é a mudança comportamental de um governo quanto a sua política de lidar com um determinado assunto através da força subjulgando um Estado soberano demonstrando assim, força, poder.
Realizaremos em 2014 a Copa do Mundo de Futebol, em 2016 as Olimpíadas. Estamos seguros?Não estamos falando do criminoso comum, como roubo, furto ou homicídio simples, mas de pessoas que se necessário, e com o devido preparo explodirão um estádio inteiro, matando não somente a si mesmo, mas também homens, mulheres, crianças e idosos.
Existe a necessidade de uma rede complexa e hierarquizada para sua execução? Acreditamos que não. Embora exija o mínimo de planejamento, não se trata de uma condição sine qua non uma estrutura altamente especializada.
3. Terrorismo no Brasil
“Quem tirar a vida de uma pessoa inocente é como se tivesse assassinado toda a humanidade”.
Alcorão Sagrado
No Brasil esta atividade considerada brutal, seja qual for sua vertente, pelo menos letrado dos homens, já foi realizada em ampla escala no período da ditadura militar brasileira, um passado recente e segundo o General de Exército reformado Raymundo Negrão Torres, treinado e financiado por Cuba.
Temos assim os seguintes ataques em solo brasileiro:
12 de novembro de 1964: Explosão de uma bomba no cinema Bruni, no Rio de Janeiro, com uma pessoa morta;
22 de abril de 1964: Atentado à bomba contra o jornal “O Estado de São Paulo” em São Paulo;
25 de junho de 1966: Atentado à bomba no Aeroporto dos Guararapes, contra o General de Exército Costa e Silva, onde fora vitimado fatalmente o Almirante Nelson Gomes Fernandes sendo que o jornalista Edson Regis de Carvalho sofreu diversas mutilações, no Rio de Janeiro.
Atualmente, pudemos observar, um recente ato terrorista ocorrido em maio do ano de 2006 em São Paulo, impetrados por uma organização criminosa denominada PCC – Primeiro Comando da Capital, que mataram dezenas de policiais e feriram outro tanto, além de sequestrar um repórter de uma emissora de televisão.
“Entre a noite de sexta-feira (12) e este sábado, criminosos promoveram ao menos 55 ataques, em diferentes pontos do Estado, que resultaram na morte de 25 pessoas, muitos policiais.” Outros cinco suspeitos morreram em confrontos, elevando para 30 o número de mortos.
A onda de ataques ocorreu após a transferência, na quinta-feira (11), de 765 presos para a penitenciária de Presidente Venceslau, no interior. A ideia era isolar a facção criminosa. Na sexta, oito integrantes do PCC foram levados para depoimento no DEIC (Departamento de Investigações sobre o Crime Organizado), na zona norte de São Paulo, incluindo o líder da facção, Marcos Willians Herba Camacho, o Marcola. A facção estaria planejando uma série de crimes e rebeliões. .
O terrorismo é um ato extremamente recente e exacerbado em períodos de repressão, política como no caso da ditadura militar no Brasil (1964 – 1985), onde se deram vários atos de resistência ao regime, como o atentado no Aeroporto Internacional dos Guararapes, em Recife, em 25 de julho de 1966, visando atingir o candidato a presidente Costa e Silva.
No ato narrado, foram mortos o jornalista Edson Regis de Carvalho e o almirante Nelson Gomes Fernandes e mais 10 feridos graves, ou repressão policial, quando houve um cerco ainda maior no combate as atividades criminosas dentro de presídios.Não possuímos uma legislação que vá de encontro com tal atividade como é o caso do “Patriot Act” nos Estados Unidos que visa dura pena e até mesmo a redução de direitos constitucionais firmados pela Constituição Americana de 1787 para o combate ao terror .
Na verdade estamos extremamente descobertos em caso de uma agressão realizada por um ou mais indivíduos com intuito de desequilibrar o governo ou outros objetivos, conforme observa Reinaldo Azevedo em seu Blog na versão eletrônica da revista Veja “Embora o terrorismo seja considerado crime imprescritível na Constituição, inexiste uma lei específica que o defina.”
Em matéria da revista Veja, de Leonardo Coutinho foi veiculado que o Departamento de Polícia Federal cita a possibilidade de existir tentáculos do grupo terrorista Al Qaeda,no Brasil com o intuito de angariar fundos e simpatizantes para o grupo, aumentando assim as possibilidades de ataques terroristas a diversos países do mundo.
Isso ocorreria devido ao fato da Constituição brasileira considerar o terror crime inafiançável e imprescritível, porém, sem legislação para punir tal atividade.
No Brasil, tais pessoas viveriam como se fossem cidadãos comuns, em momento algum demonstrando estarem por trás de organizações extremistas. Segundo o jornalista, a Polícia Federal já identificou sete organizações terroristas islâmicas que operam em território pátrio que são: Al Qaeda, Jihad Media Battalion, Hezbollah, Hamas, Jihad Islâmica, al-Gama’a al-Islamiyya e Grupo Islâmico Combatente Marroquino.
Segundo Claudio Dantas do jornal Correio Braziliense em matéria veiculada em 25 de setembro de 2005, o Brasil criaria naquele mesmo ano um órgão contra o terrorismo no Brasil, sendo que este centralizaria dados de cunho militar, das três forças policiais e da Agência de Inteligência Brasileira para o combate ao terror no país.
De acordo com Dantas, a então Ministra-chefe da casa civil Dilma Rousseff teria em sua mesa um projeto de lei batizado com o nome “Autoridade de Contra Terrorismo” que seria um órgão que gerenciaria medidas antiterror, forças especiais militares e uma central de processamento de dados que integraria e processaria informações por ela colhidas, acatando assim as novas normas internacionais de combate ao terrorismo adotadas pelo Conselho de Segurança da das Nações Unidas após o “11 de setembro”.
04. A estrutura legal quanto ao terrorismo no Brasil.
“El terrorismo nace del odio, se basa en el desprecio de la vida del hombre y es un auténtico crimen contra la humanidad.”
Juan Pablo II (1920-2005) Papa de la iglesia católica.
Nosso ordenamento constitucional pátrio, mormente a Constituição Federal de 1988, inseriu em seu texto o repúdio ao terrorismo em seu artigo 4º, inciso VIII, vedando ainda a fiança, graça ou anistia para sua prática no artigo 5º, inciso XLIII. Importante observação sobre o posicionamento brasileiro ante o terrorismo é obtido por artigo extraído da página eletrônica do Supremo Tribunal Federal:
“O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumemà noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política.” (Ext. 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.)”
Sendo assim o terrorismo envolve status de cláusula pétrea, contentando-se nosso legislador infraconstitucional em prever o terrorismo no artigo 2º, incisos I e II, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) conjuntamente com outras ações ilícitas integrando um único tipo penal.
A prática de tal ato esta fulcrada no artigo 20 da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) que expõe:
“Art. 20 – Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
Parágrafo único: Se o fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo”
Neste sentido, Antonio Alberto do Vale Cerqueira e Priscilla da Almeida Antunes discorrem que “ no caso do Direito brasileiro, o sistema jurídico-penal não prevê as figuras típicas e rotuladas do terrorismo. Normas legais, editadas na época do regime militar, preferem falar em ‘crimes contra a segurança nacional’, ainda que muitas condutas se aproximem das definições encontradas no direito comparado”.
Devido a ausência de tipificação no âmbito penal que se remetam a ações terroristas, no Brasil o enquadramento ocorre nas disposições penais ordinárias, ao qual a aplicação acarreta uma sanção penal inadequada,conforme a análise realizada no trabalho de pesquisa feito por Francisca Jordânia Freitas da Silva sob a orientação de João Araújo Monteiro Neto “De acordo com MORAIS (2002, p. 7-11), é a falta de descrição legal de terrorismo no Brasil que contribui para que ações desse tipo sejam anotadas como outras espécies de crime.
Frente ao já exposto devemos nos ater a uma dúvida que pode pairar sobre o leitor: “Mas se o combate ao terror está no âmbito Penal e no poder de polícia que gozam os órgãos repressivos de combate ao crime como polícia e forças armadas, cabe a discussão do tema aos corpos de segurança pública em geral,com o poder de polícia que gozam até mesmo os corpos de segurança privados dos estádios, ginásios, metrô ou aeroportos?”.
No Brasil temos órgãos atuantes no combate ao terrorismo de forma reativa,o Serviço Especial de Combate ao Terrorismo (SANTER) do Departamento de Polícia Federal localizado em Brasília/DF e a Brigada de Forças Especiais do Exército Brasileiro localizada no estado de Goiás, mais precisamente Goiânia.
A atuação do DPF (Departamento de Polícia Federal) contra o terrorismo está prevista em suas atribuições constitucionais no inc. I, § 1o,do art. 144,cumprida por estrutura orgânica composta por 101 unidades policiais com destaque para atividades permanentes de inteligência policial, ligações com a Interpol e “adidâncias” no exterior.
As atividades de caráter preventivo são executadas no DPF,pela Interpol, pelos recebidos da Abin – Agência Brasileira de Inteligência, dos órgãos de inteligência das Forças Armadas e das secretarias de Estado de segurança pública, como forma eficaz de cobrir o território do Brasil, cujas fronteiras somam 15.719 quilômetros lineares.
A Brigada de Operações Especiais é uma grande unidade de elite do Exército Brasileiro. É subordinada ao Comando Militar do Planalto.Integra a Força de Ação Rápida Estratégica do Exército, o que a torna apta a participar de operações em todos os comandos militares de área.
A Brigada de Operações Especiais conta com unidades versáteis de apoio e de operações especiais,em condições de atuarem rapidamente em qualquer ponto do território nacional. Destacamentos da Brigada de Operações Especiais possuem a capacidade de infiltrar-se no ambiente operacional por terra, mar ou ar .
Observando por diferentes primas, no caso de um ataque que comprometa um ou mais Estados-membros, porém, com o viés político, religioso ou ainda meramente criminoso teremos atuação do Departamento de Polícia Federal, como órgão de polícia judiciária federal. Por outro lado, caso a investida tenha como agente ativo uma outra nação ou um Estado-membro contra outro, teremos a atuação das forças armadas. A impossibilidade de cisão está prevista no artigo 1º, caput de nossa Constituição Federal, como segue:
“Art. 1º República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(…)”
Para que este suposto ato ocorra e tenha a investigação ou repressão dos órgãos acima, entendemos que um elo da corrente de suma importância e que possui uma legislação frágil e limitada, possa ter falhado.
Apresentaremos ao leitor de forma clara três pontos de crucial importância que serão expostos a seguir.
Em primeiro lugar, qualquer ato terrorista é uma conduta que exige uma ação prévia, seja para um ato “simples” como colocar uma dinamite num interruptor ou veículo,até mesmo uma ambulância ou ainda complexo como lançar aviões a um arranha-céu.
Um segundo ponto a ser observado é que, são raros os momentos que trataremos sobre direito penal no poder de fiscalização,pois o nobre ramo do direito citado deverá ser utilizado sim, após ocorrido o ataque o poder de polícia exercido pelos órgãos ou pessoas que foram incumbidos de realizar tal fiscalização.
Num terceiro momento,devemos analisar o poder de polícia, tópico analisado por nosso direito administrativo pátrio.
Existe uma linha muito tênue que separa o direito administrativo do direito penal, tênue como o simples passar de um portão.Caso um possível agressor seja identificado e seu ataque seja rechaçado por forças, até mesmo terceirizadas de segurança e levado as autoridades competentes, estaremos tratando do poder fiscalizatório, poder de polícia, conforme Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), “Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional” ,a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: portanto âmbito administrativo, ao passo que se este mesmo agressor conseguir driblar o corpo de segurança e, ao passar pelo portão, explodir o ambiente ao qual se encontra, estaremos nos deparando com o direito penal.
Um dos principais objetivos de um ataque terrorista é trazer a desordem, em um determinado setor da sociedade ou a toda ela. Mas para que possamos vislumbrar o que é desordem, iniciaremos o conceito de ordem.
Importante será relatar aqui que trataremos do conceito organizacional de ordem,aquela ordem inserida no lema de autoria do positivista francês Augusto Comte: “O Amor por princípio e a Ordem por base; o Progresso por fim” (L’amour pour príncipe et l’ord repour base; le progrès pour but.).
A ordem por base, a ordem como um princípio basilar. Não estamos tratando aqui da ordem jurídica, analisada por Kelsen, Werber, Durkheim, entre outros importantes estudiosos, mas sim da ordem cotidiana, do bom andamento social.
A ordem é o cerne , o núcleo principal que o terrorismo visa atacar.
De acordo com Garfinkel e Sacks (1972 p. 338)“…referem as propriedades de ordem, ou características “formais” das atividades práticas: a sua regularidade, reprodutibilidade, normatividade, tipicalidade…”
Sendo assim,um ataque implicará na desestabilização de cada uma dessas propriedades de ordem.
Todo o cotidiano será afetado, não somente no momento do ataque mas por um período indeterminado. No tocante a tipicidade,devemos ater-nos que um ataque por fim, causaria uma instabilidade jurídica, pois as leis que regulam determinado tipo de crime tornar-se-ão obsoletas, causando também uma instabilidade jurídica.
A ordem é mantida por um dos pilares basilares do Estado Democrático de Direito que é a Segurança Pública.Sendo assim, nos cumpre analisar uma questão de suma importância para podermos iniciar uma analise sobre a legalidade da fiscalização de órgãos privados no combate a atitudes ilícitas, mais precisamente, o terrorismo.
05. Poder de Polícia e Supremacia do Interesse Público
“Juro por Deus que a América não voltará a conhecer a segurança até que a Palestina a encontre e que TODOS (“grifo nosso”) os exércitos ocidentais ateus abandonem a terra dos lugares santos.”
Osama bin Mohammed bin Awad bin Laden, terrorista árabe, líder da Al Qaeda, morto em 02 de maio de 2011 por autoridades militares dos Estados Unidos.
Entraremos agora numa seara extremamente tortuosa que é o limite do poder de polícia no combate ao terrorismo associado a supremacia do interesse público.
O poder de polícia,é segundo Odete Medauar “em essência, a atividade da Administração que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades”.
Medauar o poder de polícia “é uma das atividades em que mais se expressa sua face autoridade, sua face imperativa. Onde existe um ordenamento, este não pode deixar de adotar medidas para disciplinar o exercício de direitos fundamentais de indivíduos e grupos”.
De acordo com Caio Tácito ,o poder de polícia é “ o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais”.
O termo em estudo está pontualmente previsto no artigo 78 da lei nº 5.172/1966, o Código Tributário Nacional, como segue:
“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
De acordo com o conceito de poder de polícia do jurista Hely Lopes Meirelles,este poder seria uma faculdade do qual a administração pública dispõe para condicionar ou restringir o uso e o gozo de bens.De acordo com Meirelles , além de direitos individuais e atividades diversas para o benefício do Estado ou coletividade, e funcionar como uma maneira de frenagem de que dispõe a administração pública para estancar abusos em relação ao direito individual sendo uma ferramenta estatal para a proteção do interesse público e, a nosso entender uma tese indispensável no combate ao terror.
Desta monta, nos interessa o poder de polícia no tocante ao seu viés fiscalizatório e cerceativo.
Solidificando ainda mais nosso embasamento citamos Themistocles Brandão Cavalcanti , pois segundo esse “o poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem”.
Medauar cita que no exercício do poder de polícia o Estado vai arbitrar e conciliar o choque entre direitos e liberdades de indivíduos ou grupos de indivíduos.
Analisemos. Aqui o interesse público é latente e o poder de polícia deve ser praticado de forma inafastável sobrepondo-se a quaisquer interesses privados, pois um ataque afetaria a nação como um todo e não somente uma pequena parcela da sociedade, com o Estado morto, não há que se falar em garantia de nada.
06. Princípio da Legalidade e suas implicações no combate ao terror
“Inteligência senhores, inteligência….essa é a principal arma contra o crime…..”
Jonhatan F. McLiwees, ex-chefe da CIA
Chegamos, enfim, a um ponto de confronto de impasse,pois enfrentaremos, um dos lastros mais polêmicos sobre o combate ao terror.
Saindo um pouco da esfera pragmatista e adentrando um pouco mais nas veredas prático-jurídicas, passamos a discorrer sobre um dos pilares centrais do Estado Democrático de Direito em que nós estamos situados: O Princípio da Legalidade.
Trata-se, portanto, de verdadeira limitação do poderio Estatal obrigando a restringir a sua intervenção nas liberdades individuais nos termos estritos da Lei de modo a garantir, a segurança jurídica e o bem estar social.
Embora seja indiscutível a importância da manutenção deste instituto, do qual sem sua existência não haveria sociedade ou Estado na acepção jurídica que conhecemos, entendemos que como bem acentua nosso saudoso mestre José Afonso da Silva , nenhum principio Constitucional é plenamente absoluto a ponto de não comportar exceções.
Através do Principio da Legalidade, se impõe a aplicação coercitiva, repressiva ou mesmo, preventiva dos meios necessários a que possui o Estado aos limites estritos da Lei, seja no âmbito da administração pública bem como na esfera minimalista do Direito Penal. A lei, portanto, torna-se a estrita medida da Ação do Estado.
Busquemos apoio ao doutrinador alemão Günther Jakobs que, defende desde 1985 a aplicação do chamado Direito Penal do Inimigo , no qual sustenta a existência da aplicação do poder coercitivo do Estado.Para Jakobs, era considerado cidadão aquele que, inserido dentro de um Estado, fosse cumpridor dos deveres e da lei deste ultimo, colaborando com a sociedade de acordo com seu papel social pré designado, sendo que, ocasionalmente ter ocorrido a pratica de ato contra legem, este será tratado dentro dos limites legais, respeitados o Principio da Legalidade e todas aqueles correlatos a ele.
Apenas para esclarecer para melhor entendimento, o nobre doutrinador alemão considera como inimigo do Estado ‘todo aquele que, por livre e espontânea vontade age contra as leis e contra o próprio Estado, revelando todo seu desprezo por suas instituições e constituição de modo a agredi-lo com o único intuito de aniquilá-lo” . É nesta assombrosa definição que se enquadra, perfeitamente, a figura do Terrorista.
Visando argumentar em um sentido mais ortodoxo, frisa-se, ainda com base nas lições de José Afonso da Silva , de que o próprio Principio da Legalidade, por seu status constitucional, engloba mitigação em sua essência.
Esta mitigação existe na própria interpretação,pois, como bem assevera Odete Medauar : “o sentido do principio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal”, deve estar ligado a verdadeiro sentido de ser da lei o que abrange circunstâncias muito além do seu caráter escrito.
Muito embora a ortodoxa interpretação do Principio da legalidade impede a adoção de medidas de caráter de urgência de caráter administrativo no tocante a prevenção a atos de cunho terrorista por carência de lei formal escrita.Pensamento lucido, porém, de difícil aplicação visto o enrijecimento e inflexibilização dos setores da administração pública em decorrência de um passado pouco amistoso que nos assombra.
07. Conclusão
“Eu trabalhei em um dos corpos de bombeiros mais movimentados do país, integrei uma força especial do Exército durante a Guerra do Vietnã, vi e fiz coisas que ninguém deveria ter de ver ou fazer. E nada disso me preparou para o 11 de Setembro…”
Lee Ielpi, ex-bombeiro que resgatou corpo de seu filho nos ataques realizados contra o WTC nos ataques de 11 de setembro de 2001, contra os Estados Unidos da América.
Embora de difícil delimitação conceitual entende-se como ato Terrorista a Ação violenta praticada em contraposição do Estado como ente jurídico disciplinador.
Tais barbáries, cujo potencial destrutivo arrasta consigo incontáveis vítimas nos quatros cantos do mundo, o Brasil, com seu folclórico mito de “pais abençoado por Deus” cujo povo miscigenado ético e culturalmente, não se vê reféns desta devastadora onda de violência cujas marcas ainda estão entranhadas em nossa triste página da história, no período da ditadura militar, não se esquecendo, também, dos tristes fatos ocorridos na cidade de São Paulo, sitiada pelo crime organizado.
As práticas terroristas encontram em nosso ordenamento jurídico tímida regulamentação, das quais, analisadas a luz dos acontecimentos em torno do mundo, se mostram incapazes de conter ou mesmo prevenir esse tipo de acontecimentos.
É objetivo da administração a condução e a manutenção da organização estatal a fim de garantir condições mínimas de sobrevivência para os membros do Estado, seu povo, sua gente, para isso, o poder de policia é concedido a administração para que, restringindo as liberdades do cidadão possa manter a ordem e a paz social.
Embora pareça de fácil entendimento que o interesse público deva prevalecer ao privado, ainda mais no que se refere a questões de segurança publica, por vezes se depara com a questão da legalidade
O principio da legalidade, como fundamento do próprio Estado democrático de Direito age como verdadeiro limitador da Ação estatal no qual, submete a vontade do soberano a forma e tempo pré estabelecido por seus dogmas legais dos quais, muito atestam, impossibilitar certas medidas adotadas pelo Estado/Administração .
Não obstante os argumentos discorridos em sentido oposto, nos filiamos a ideia de que o Principio da Legalidade, como principio constitucional não se constitui como dogma absoluto e intransponível ainda mais quando em confronto com outro principio também de ordem constitucional.
Claro que não se pode olvidar que a instituição do Principio da legalidade traz um freio, um verdadeiro limite para a atuação do Estado na defesa dos interesses sociais, no entanto, tal restrição deve ser analisada a luz da essência da lei e não apenas de sua fria e inflexível letra.
Günther Jakobs já clamava o afastamento de certas garantias àqueles declarados inimigos do Estado, ou seja, a aplicação de medidas mais severas para aqueles que demonstram total desprezo pela vida social, pela estrutura reconhecida do Estado, como verdadeira medida de proteção para todos aqueles que sempre agiram de acordo com a ordem instituída.
É de clareza solar que o tratamento anti terror deve ser diferente ao da criminalidade comum, daquelas tidas como aceitáveis dentro pacto, no entanto, a teoria do Direito Penal do inimigo deve ser aplicada com reservas.
O Estado deve sim, prevenir-se de atentados contra sua própria integralidade, abrindo mão, inclusive, de medidas não expressamente determinadas para sua proteção, desde que, estejam ligadas e autorizadas, intimamente, pelo próprio espirito da norma, na sua razão de ser.
A Supremacia do interesse público deve nortear o Estado, em todas as suas funções no combate ao terrorismo o que, per si, autoriza a adoção das mais variadas medidas em prol a sua proteção, porém, devem ser observados a legalidade de tais medidas, não no sentido formal, na prevalência do exclusivamente escrito, mas o que é essencialmente falado, desde que interpretado pela razoabilidade, proporcionalidade e pela eterna premissa da dignidade da pessoa humana, afinal, servem as leis a homens não sendo estes seus eternos escravos.
Referências
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Outras Fontes:
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*Marcelo Francisco Pinheiro é bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu, de São Paulo, sendo pós graduando em Direito Penal e Processo Penal e agente policial civil, especializado em Proteção de Dignitários e Operações Policiais Especiais. Exerce suas atividades atualmente na escolta do Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo.
