Concessões – Natureza Jurídica

Quando se trata da natureza jurídica das concessões não encontramos consenso na doutrina. As seis correntes doutrinárias veem as concessões como:

1-Ato Unilateral: pois as cláusulas são criadas unilateralmente pela Administração Pública. A adesão do concessionário seria apenas uma condição de eficácia do ato.

2-Dois Atos Unilaterais: existe o ato da Administração que cria todas as cláusulas e posteriormente o ato do particular que concorda com todas elas.

3-Contrato de Direito Privado: não diferindo dos demais contratos de Direito Privado.

4-Contrato de Direito Público: apesar de ser bilateral como os demais contratos, é regido por cláusulas exorbitantes oriundas do Direito Administrativo.

5-Contrato de Direito Público e Privado: por existir cláusulas exorbitantes e garantias econômicas da concessionária, típicas do direito privado.

6-Teoria Mista: é um ato unilateral no tocante às cláusulas regulamentares e contrato em relação ao equilíbrio econômico-financeiro.

De acordo com Alexandre Aragão  a concessão de serviço público seria um contrato de direito administrativo, com a peculiaridade de nem todas as suas condições estarem no instrumento de contrato, pois podem estar em leis ou regulamentos.

Já para Floriano de Azevedo Marques Neto a concessão é um acordo contratual com características de contrato relacional e que cumpre o papel de normatizar as relações jurídicas em torno do objeto concedido. Portanto, a concessão seria uma fonte de normatividade que enseja a regulação contratual da utilidade pública concedida, com o objetivo de arbitrar e equilibrar interesses diversos de particulares em torno do objeto concedido.

A concessão de serviços públicos foi prevista no artigo 175 da Constituição da República, como anuncia o caput do artigo que inaugura a Lei Geral de Concessões.
O dispositivo prevê a concessão, assim como a permissão, como formas de delegação de execução de serviços públicos do Estado para iniciativa privada.

O artigo 21 da Constituição Federal, ao tratar de serviços da União, para além de fazer alusão à concessão e permissão, apresenta também a autorização como forma de execução de serviços públicos pela iniciativa privada.

Para Egon Bockmann Moreira (Direito das Concessões de Serviço Público, São Paulo, Malheiros, 2010), quando a Constituição tratou de reserva de serviços públicos, permitiu ou a exploração direta, ou concedida ou permitida. Sobrou para o autor a autorização apenas quando houver transferência constitucional ao legislador ordinário para optar por um regime não totalmente público, mas um regime privado imantado de carga publicística. Aqui o particular não é meramente liberado para fazer aquilo que lhe apraz, mas sim se lhe outorga nova condição, inserindo-o noutro setor. Não se acentua a carga declaratória da autorização clássica, mas sim a natureza constitutiva do ato administrativo que permite ao agente privado desenvolver, sob regime de direito privado administrativo, certa atividade atribuída normativamente ao Estado (pg. 67).

Por traz desse debate, encontra-se a busca doutrinária pela definição das distinções entre concessão, permissão e autorização. Para uma parte da doutrina, as concessões e permissões são contratos por meio dos quais o Estado delega a execução de serviços públicos, conquanto a autorização seria ato de polícia administrativa pelo qual o Estado disciplinaria atividades próprias dos particulares.

Neste ponto, como defende Vera Monteiro (Concessões, São Paulo, Malheiros 2010, p. 87 e 88), a legislação poderia prever a prestação de serviços públicos em regime privado isto é, sem as obrigações típicas do regime público, mas não o fez.

Do artigo 1º da Lei de Concessões extrai-se também que as ‘cláusulas dos indispensáveis contratos’ são fontes normativas nas concessões, vale dizer, o texto contratual é a gênese da concessão em espécie, podendo criar, de modo autônomo normas não previamente reguladas pelas leis.

A concessão, portanto, em espécie, é a junção da vontade do Estado, por meio de suas regulações constitucionais, legais ou infra legais, com a vontade privada, resultando num documento que concentrará a essência do objeto contratado.

Se a atividade normativa do Estado encerra a tipologia dos contratos e arrola algumas cláusulas como essenciais (vide artigo 23 da lei de Concessões), também é verdade que o  conteúdo do contrato é passível de criação contratual nos limites de manobra permitidos pelas regulações estatais.