A força do Princípio da Preservação da Empresa na recuperação judicial

A Lei de Falências e Recuperação de Empresas, de nº 11.101/05, prevê, em princípio, que o Plano de Recuperação Judicial de um recuperando, deve obedecer às disposições do seu artigo 45, que diz: “Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta” (grifamos). São as seguintes, as classes de credores prevista no acima citado artigo 41: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte”.  Coube aos parágrafos primeiro e segundo do artigo 45 da mesma Lei, definir como deverá ser a votação para que o plano seja aprovado, sendo que nas classes referentes aos créditos com garantia real e quirografários, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes, enquanto que nas demais classes  (a I e a IV), a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. Caso assim não ocorra, prevê a Lei a falência.

Todavia, nada obstante o grande rigor previsto e acima citado, dizem os dois parágrafos do artigo 58 da Lei 11.101/05, que: ”§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:  I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei. § 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”. Essa forma de concessão da recuperação judicial que a Lei faculta ao juiz brasileiro importou na adoção dos termos utilizados na Lei americana de recuperação de empresas, denominada de cram dow.

É, na verdade, uma faculdade concedida ao juiz, pois a Lei diz poderá. Entretanto, o que se tem observado na literatura jurídica é uma constante, desde que preenchidos os requisitos acima explicitados, tudo isto, a nosso ver, em obediência ao princípio da preservação da empresa. De outro lado, em julgamento que ultrapassou as possibilidades previstas nos acima citados e transcritos parágrafos do artigo 58,  no REsp 1337989/SP, de relatoria do eminente  Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018, cuja ementa transcrevemos na íntegra abaixo, a prevalência do ora questionado princípio da preservação da empresa  ficou por demais expresso, além do expurgo do abuso de poder de credores, conforme podemos observar:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO.

APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS DO ART. 58, § 1º, DA LEI 11.101/2005. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. 1. A Lei n° 11.101/2005, com o intuito de evitar o “abuso da minoria” ou de “posições individualistas” sobre o interesse da sociedade na superação do regime de crise empresarial, previu, no § 1º do artigo 58, mecanismo que autoriza ao magistrado a concessão da recuperação judicial, mesmo que contra decisão assemblear. 2. A aprovação do plano pelo juízo não pode estabelecer tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou, devendo manter tratamento uniforme nesta relação horizontal, conforme exigência expressa do § 2° do art. 58. 3. O microssistema recuperacional concebe a imposição da aprovação judicial do plano de recuperação, desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos da norma, sendo que, em relação ao inciso III, por se tratar da classe com garantia real, exige a lei dupla contagem para o atingimento do quórum de 1/3 – por crédito e por cabeça -, na dicção do art. 41 c/c 45 da LREF. 4. No caso, foram preenchidos os requisitos dos incisos I e II do art. 58 e, no tocante ao inciso III, o plano obteve aprovação qualitativa em relação aos credores com garantia real, haja vista que recepcionado por mais da metade dos valores dos créditos pertencentes aos credores presentes, pois “presentes 3 credores dessa classe o plano foi recepcionado por um deles, cujo crédito perfez a quantia de R$ 3.324.312,50, representando 97,46376% do total dos créditos da classe, considerando os credores presentes” (fl. 130). Contudo, não alcançou a maioria quantitativa, já que recebeu a aprovação por cabeça de apenas um credor, apesar de quase ter atingido o quórum qualificado (obteve voto de 1/3 dos presentes, sendo que a lei exige “mais” de 1/3). Ademais, a recuperação judicial foi aprovada em 15/05/2009, estando o processo em pleno andamento. 5. Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores. 6. Recurso especial não provido” (grifamos). 

O ínclito Ministro Luis Felipe Salomão, em sua grande sensibilidade de julgador, inovou ao conceder a recuperação judicial na forma do cram dow, ao admitir que na classe dos credores com garantia real, quanto ao ítem quantitatividade, somente um credor dos três existentes aprovasse o plano – o que não preenche os requisitos da lei, ou seja, mais de um terço-, pois tinha somente um terço e não mais. Quanto ao item da qualitatividade, o credor solitário já havia votado favoravelmente ao plano, vez que detinha na citada classe  mais de 97% dos créditos. Valeu, mais uma vez, e como afirma o Ministro, o princípio da preservação da empresa.

*Renaldo Limiro é advogado especialista em recuperação judicial, do escritório Limiro Advogados Associados S/S, Autor das obras A Recuperação Judicial Comentada Artigo por Artigo, Ed. Delrey; A Recuperação Judicial, a Nova Lei…, AB Editora; e, Manual do Supersimples, com Alexandre Limiro, Ed. Juruá. É membro da ACAD – Academia Goiana de Direito. É atual vice-presidente da Acieg. Mantém o site www.recuperacaojudiciallimiro.com.br