José Matheus Barros Paiva e Karina Sales Assunção*
Diferente da relação entre entes privados, em que há presunção legal de paridade e simetria entre os contratantes (art. 421-A do Código Civil), a relação consumidor-fornecedor parte do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I, do CDC).
Nesse viés, a prática jurídica revela que muitas vezes a relação hospital-paciente é uma relação de consumo.
De um lado, o hospital presta serviços médico-hospitalares, de forma onerosa, com habitualidade, de outro o paciente faz uso da estrutura, do know-how, da técnica da instituição, como destinatário final; existente, portanto, as figuras do fornecedor e do consumidor, elencadas nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
A incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica faz com que a conduta do hospital, especialmente, nos casos de falhas no atendimento médico hospitalar, seja analisada sob a ótica protetiva do CDC.
O citado diploma legal traz disposições específicas acerca da responsabilidade do fornecedor de serviços, que no caso do presente artigo, é um hospital. Vejamos o disposto no art. 14, §1º, I, II, III do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
- 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi fornecido.
A leitura do referido dispositivo revela que a responsabilidade do hospital é objetiva, ou seja, basta a comprovação da falha. Assim, a análise não depende da comprovação da culpa.
Noutro viés, é válido frisar que é prática comum em hospitais e maternidades a ausência de médico plantonista em regime presencial.
Algumas instituições optam pela manutenção do médico plantonista em regime de sobreaviso, isto é, o profissional não permanece nas dependências do hospital.
Embora comum, referida prática, especialmente, nas circunstâncias de óbito de pacientes, pode configurar falha na prestação de serviço, eis que viola o dever de segurança que o consumidor, legitimamente, espera.
Assim, decidiu a 15ª Vara Cível da Comarca de Goiânia, nos autos da ação indenizatória nº 5262132-73.2022.8.09.0051, em que os autores foram representados por nós:
Quanto ao Hospital…, o laudo pericial e a prova testemunhal foram uníssonos em confirmar que não havia médico pediatra plantonista presencial durante o período noturno. A testemunha (….), enfermeira-chefe, confirmou que, diante das solicitações dos pais, informou que o médico de sobreaviso seria acionado, o que só ocorreu horas depois. A ausência de médico plantonista em uma maternidade, que por sua natureza lida com emergências obstétricas e neonatais, configura manifesta falha na prestação do serviço, violando o dever de segurança que o consumidor legitimamente espera, nos termos do artigo 14 do Código Consumerista. A Resolução RDC nº 50/2002 da ANVISA e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.736.039/SP) são claras ao estabelecer que a opção por manter profissional em regime de sobreaviso, em detrimento do plantão presencial em unidades de atendimento de urgência, agrava o risco da atividade e caracteriza vício do serviço.
(…)
O dano moral, no caso, é evidente e prescinde de prova, pois decorre da dor e do sofrimento incomensuráveis dos pais pela perda de um filho, especialmente em circunstâncias que envolvem falha na assistência à saúde.
Em verdade, necessário frisar que no caso tratado nos autos da referida ação judicial o recém-nascido veio a óbito. A ausência de médico plantonista, em uma maternidade, que pela sua natureza lida com emergências, acabou por retardar o diagnóstico da doença que o recém-nascido possuía, fatos que evidenciam, ainda mais a falha na prestação do serviço nos termos do art. 14, §1º do Código de Defesa do Consumidor.
Mencione-se que referido entendimento encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. HOSPITAL QUE DISPONIBILIZA MÉDICO ANESTESISTA EM REGIME DE PLANTÃO À DISTÂNCIA. HEMORRAGIA PÓS PARTO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA POR AUSÊNCIA IMEDIATA DO ANESTESISTA. FRUSTRAÇÃO DA EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE ATENDIMENTO POR EQUIPE MÉDICA COMPLETA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ATENÇÃO À SAÚDE DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA . CONFIGURADO. 1. Ação ajuizada em 02/07/01. Recurso especial interposto em 22/11/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 22/11/16 . Julgamento: CPC/73. 2. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, cuja causa de pedir se funda na prestação de serviços médico-hospitalares que deram causa aos danos à parturiente com hemorragia, seguida de parada cardio-respiratória e falta de oxigenação cerebral, com produção de sequelas irreversíveis, internação em unidade de tratamento intensivo e estado vegetativo. 3 . O propósito recursal consiste em definir se há defeito na prestação de serviço hospitalar de urgência e emergência decorrente do regime de plantão à distância de médico anestesista, quando paciente sofre de hemorragia durante o parto necessitando de seu atendimento imediato. 4. A opção do hospital em contratar profissional em regime de sobreaviso (plantão não presencial) trouxe inegavelmente o agravamento do risco de não fornecer em tempo e modo adequados os serviços de atenção à saúde que disponibilizou para o mercado de consumo. Esta conduta exemplifica situação de vício de qualidade por inadequação do serviço, pois o torna carente de idoneidade para realização do fim a que é destinado. 5. Recurso especial conhecido e provido, para reconhecer a responsabilidade objetiva do hospital, decorrente do defeito na prestação do serviço de urgência para a parturiente vítima de hemorragia pós parto. (STJ – REsp: 1736039 SP 2016/0303806-1, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/06/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)
Desta feita, conclui-se que a manutenção de médico plantonista em regime de sobreaviso, isto é, não presencial, pode configurar falha na prestação do serviço, frente à violação do dever de segurança nos termos do art. 14 do CDC, especialmente, nos casos de óbito de pacientes, o que gera o dever de indenizar da instituição hospitalar, como decidido na ação indenizatória citada acima.
*José Matheus Barros Paiva é advogado, especialista em Direito de Família e Sucessões, pós graduando em Direito Processual Civil – josematheus.barrospaiva@gmail.com
*Karina Sales Assunção é advogada, especialista em Direito Civil e Processo Civil, MBA Executivo em Direito: Gestão e Business and Law e MBA em Holding, Planejamento Societário.
