Direito Sancionador das Concessões

Segundo Alexandre Aragão, “as sanções administrativas aplicadas aos concessionários são atos de natureza regulatória, emanados por órgãos reguladores (independentes ou não) de serviços públicos, conferindo-lhe características inerentes à atividade de regulação, que pressupões, mais do que simplesmente vigiar e punir, intervir e corrigir anomalias verificadas em determinado ordenamento setorial.”

No entanto, antes de iniciar o processo de aplicação da sanção deve ser dado ao concessionário a oportunidade de corrigir as suas falhas, de acordo com o art. 38 da lei de concessões.

O poder sancionatório é regido pelos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade.

Para o princípio da culpabilidade deve existir uma ação ou omissão antijurídica que mereça uma sanção pelo ente regulador.

Já o princípio da proporcionalidade prevê a necessidade de se medirem as sanções de acordo com a gravidade da infração.

Além de analisar o ato ou a omissão do concessionário antes da sanção, sob o prisma da culpabilidade e da proporcionalidade, também deve ser analisado os procedimentos anteriores adotados, por gerarem uma justa expectativa de receber tratamento equânime, não podendo o ente regulador quebrar a confiança e a boa-fé.

No entanto, há casos em que poderá haver a ato ou omissão do concessionário, tal como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso.

Consideram-se situações emergenciais os fatos imprevisíveis, fortuitos, que exigem atuação imediata da administração ou concessionária prestadora de serviço público, ações essas que perderiam seus efeitos ou seriam inócuas se fosse necessário avisar previamente.

Como decorrência lógica da imprevisibilidade, não se amoldam a situações emergenciais os fatos previsíveis ou de fácil previsão.

Autorizam a interrupção sob a rubrica da emergência as situações que exigem intervenção imediata do prestador para reestabelecer ou manter o próprio serviço.

Já quando a interrupção se dá por motivos técnicos ou de segurança das instalações, é dever do concessionário prestador avisar previamente os usuários para que se preparem para as interrupções.

Para além da comunicação prévia da interrupção, deve o concessionário prestador do serviço detalhar ao usuário, de forma fidedigna e transparente os motivos que ensejadores da interrupção.
Também é dever do concessionário realizar a comunicação em tempo hábil, suficiente para que os usuários possam se programar. Sobre o prazo, a doutrina engajada no tema é recorrente em dizer que não basta aviso de suspensão de fornecimento ou de prestação circulada em diários oficiais ou cartas dirigidas aos consumidos com apenas vinte e quatro horas de antecedência.

Se a comunicação não chega ao usuário do serviço ou, se chega, não o faz em tempo hábil, ela estará sujeita a responsabilização, inclusive objetivamente.

O ideal, portanto, é que o contrato e as agências setoriais disciplinarem o modo e o tempo de comunicação nessas hipóteses, para resguardar tanto o consumidor do serviço público – utente – quanto o prestador da atividade.

Há também a previsão de interrupção de fornecimento do serviço público no caso de inadimplemento do usuário visa, ao fim e ao cabo, proteger os próprios usuários do serviço, conservando a continuidade e sustentabilidade da prestação.

A possibilidade de interrupção na hipótese de inadimplemento é justificável pela essencialidade do serviço público. É dizer: por ser o serviço público essencial à coletividade que não se admite o fornecimento ao usuário inadimplente, pena de colocar em risco toda a rede de prestação daquela atividade.

Obviamente que, em determinadas circunstâncias, como já decidiu os Tribunais Superiores de maneira praticamente uníssonas, não se permite a interrupção, mesmo na hipótese de inadimplemento, pena de colocar em risco a vida ou a incolumidade pública.

É o caso de fornecimento de energia elétrica em pessoas que, momentaneamente estejam inviabilizadas de efetuar pagamento e dependam da energia para sobrevida, como, por exemplo, para manutenção de equipamentos hospitalares em domicílio.

Outro exemplo recorrente na doutrina diz com fornecimento de água potável e coleta de esgoto. A interrupção gera um risco coletivo de epidemias e endemias, expondo toda a população.
Obviamente que, essas situações devem ser tratadas excepcionalmente, pois se houver faixas de usuários em situação de hipossuficiência tamanha que não consigam acessar os serviços mediante pagamento, essas questões devem ser tratadas no contrato e pela regulação setorial, de modo que haja políticas públicas previstas para alcançar essa população, bem como existam previsões de subsídios cruzados.

Um ponto maltratado pela doutrina e enfrentado recentemente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no mandado de injunção nº 670 do Espírito Santo, diz com a eventual interrupção da prestação de serviço público em decorrência de greve dos trabalhadores das empresas concessionárias de serviços públicos.

É preciso, de partida, perceber que os empregados dessas empresas possuem vínculos não com o ente concedente da atividade, mas com empresas privadas, fazendo jus, portanto, ao direito constitucional esculpido no artigo 9º da Constituição da República e artigos 9º a 11 da Lei 7.783/89. Essa lei, por sua vez, arrola uma série de atividade reputadas de interesse público – rol exemplificativo -, como energia, saneamento, abastecimento de combustível etc.