Direitos e deveres do concessionário

Na concessão, o principal direito transferido ao concessionário é o de explorar o serviço público e consequentemente receber uma remuneração tarifária pela sua prestação.

Há ainda o direito à vedação de alterações unilaterais do valor e à revisão tarifaria caso fatores externos ao contrato afetem a equivalência monetária.

Organizar os serviços e a gestão empresarial, também são direitos e estão ligados a autonomia do concessionário.

Quanto a extensão dos direitos de organizar e gerir, Floriano Azevedo Marques Neto, destaca:
“No tocante à organização da prestação dos serviços, a autonomia do concessionário encontra parâmetros nas normas previstas no contrato (expressamente ou por via reflexa, quando remeterem as normas regulatórias editadas externamente ao ajuste). Donde se pode dizer que a concessionária tem liberdade mitigada na gestão dos serviços, sujeitando-se às normas regulamentares, de matiz público, que recaiam sobre a prestação do serviço concedido.

Já a capacidade de organização interna (gestão empresarial) não é restringível pela concessão. Como já aludido, a concessão não é instrumento de descentralização, não é instrumento de descentralização, não faz da concessionária parte da Administração Pública, Bem é verdade que a Constituição (art. 175, parágrafo único, inc. I) alude ao fato de que a lei deveria prever o regime das empresas concessionárias de serviços públicos. Contudo a Lei 8.987/1995, ao tratar da concessionária, não trouxe qualquer norma que a fizesse sujeita ao regime de direito público no tocante à sua gestão. Ao contrário em duas oportunidades em que trata do regime de gestão das concessionárias, a lei faz expressa menção a sujeição exclusiva ao direito privado, seja no tocante ao regime dos seus contratos com terceiros (art. 25, §2º), seja com relação a seu regime de pessoal (art. 31, parágrafo único).”

São também direitos do concessionário, o trespasse, a prerrogativa de promover desapropriação e de interromper a prestação em caso de inadimplência da tarifa (art. 6º).

É dever não apenas das concessionárias manter durante toda a concessão o chamado “serviço adequado”, mas igualmente é dever do Estado fiscalizar, com a colaboração dos usuários, o cumprimento da adequação do serviço prestado.

Quando o dispositivo condiciona a expressão “serviço adequado” à outra expressão “pleno atendimento dos usuários” de pronto sinaliza quem é o destinatário do serviço que deve ser adequado e, em última análise, o juiz dessa adequação prestacional.

Os usuários, ao participarem dos debates públicos anteriores ao edital, já condicionam minimamente o que será o serviço adequado, sendo dever da prestadora cumprir o que ficou previamente estabelecido no projeto derivado dos debates públicos.

A norma também condiciona a adequação do serviço às normas pertinentes e ao contrato. A somatória da lei de regência, com o edital de licitação, a proposta vencedora e contrato que fixarão os standards que servirão de baliza para a adequação do serviço concedido.

Isso significa que não é possível falar-se em serviço público adequado por si só. Para fazer-se o juízo de adequação do serviço público é imperioso extrair da somatória acima a suma que servirá de guia a esse julgamento. Doutra forma, cada serviço concedido terá um parâmetro de serviço adequado.

O serviço adequado também deve  satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O serviço é regular quando estabilizado por procedimentos que permitem a manutenção de um padrão prestacional. Normas técnicas, práticas, regras e processos tornarão o serviço regular.

A continuidade diz com o tempo. É contínuo o serviço permanente, sem interrupções. Essa continuidade, bom destacar, não garante a existência da concessão, muito menos do reconhecimento de uma atividade como serviço público. Continuidade diz apenas com o fato de, uma vez revestida a atividade econômica como serviço público e sendo ele concedido, a prestação, mantendo essas circunstancias, deverá ser contínua, ficando disponível para toda a gente.

Tocante a eficiência, não fosse expressa neste dispositivo, seria exigível nos serviços públicos por força do art. 37 da Constituição da República. É eficiente, formalmente, o serviço prestado em cumprimento ao regulamento e ao contrato. Materialmente eficiente será aquele serviço que busca sempre a melhor forma de prestação e o melhor atendimento das expectativas do destinatário do serviço no menor tempo possível.

Já a segurança, também parâmetro da adequação do serviço, impõe àquele que presta a atividade o dever de minimizar os riscos físicos, morais e patrimoniais. Obviamente que, em alguns campos, existirão riscos inerentes à própria atividade. O que se impõe, como se extrai das lições de Marçal Justen Filho, é a adoção de técnicas conhecidas e de todas as providências possíveis para reduzir os riscos de danos, ainda que assumindo ser isso insuficiente para impedir totalmente sua concretização. (Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. São Paulo, Dialética, 2003, p. 306).

O serviço genérico é aquele que cobre o maior número de possíveis usuários. A generalidade é decorrência da igualdade, vale dizer, todos cidadãos que tiverem necessidade de fruir de um serviço público devem ter direito a essa fruição, cabendo a prestadora, em razão da generalidade, expandir a rede de cobertura do serviço o máximo possível.

Finalmente, a exigência de cortesia na prestação de serviço público decorre, igualmente, de norma constitucional que garante a dignidade da pessoa humana e da moralidade. Aquele que exerce função pública, que age em nome do Estado tem o dever de servir, de se desincumbir com cortesia de suas atribuições.

Tocante modicidade tarifária é preciso ter em mente que, por decorrência lógica das imposições feitas por essa lei ao prestador de serviço público, haverá permanente tensão entre a adequação e a modicidade tarifária.

Não se pode eleger a modicidade tarifária ou a adequação do serviço, precisando as duas conviver bem. É dizer, de outra maneira, que o serviço público deve ser adequado e o mais módico possível para manter ao padrão de excelência buscado.

É dever do poder concedente intermediar a tensão que sempre existirá entre o prestador do serviço e o usuário pagante, para que, com base em dados técnicos, fixar a política tarifária adequada a garantir o melhor serviço e incentivar o prestador na busca pela melhoria.