Marcelo Bareato*
A recuperação judicial é frequentemente compreendida como um instrumento de salvaguarda da empresa em crise: um mecanismo que suspende execuções, renegocia dívidas e oferece fôlego para a reestruturação do negócio. Esse retrato, embora correto em seus contornos civis, omite uma dimensão que pode ser fatal para os gestores: o processo de recuperação judicial não suspende investigações criminais, não extingue responsabilidades penais e, em muitos casos, serve como ponto de partida para a instauração de inquéritos e ações penais contra administradores, sócios e diretores.
Compreender os pontos de interseção entre a Lei nº 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF) – e o Direito Penal é, portanto, obrigação de qualquer profissional que atue no ambiente empresarial. Em fevereiro de 2025, comemorando os 20 anos da LREF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou a Edição 252 de Jurisprudência em Teses, reunindo entendimentos consolidados sobre recuperação judicial e falência, sinal inequívoco da crescente judicialização do tema.
Também por isso, é de suma importância conhecer o que a LREF tipifica como crime e observar o capítulo dedicado aos crimes falimentares (arts. 168 a 178 da LREF). O elemento central desse sistema é o art. 180, que estabelece a concessão da recuperação judicial como condição objetiva de punibilidade: os crimes falimentares somente podem ser processados após a decisão que defere o pedido, a qual funciona como condição de procedibilidade da ação penal pública incondicionada.
Entre as condutas tipificadas, destacam-se:
Fraude a credores (art. 168): prática de atos fraudulentos, antes ou depois da decisão judicial, de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com fim de obter vantagem indevida. As penas variam de 3 a 6 anos de reclusão (sem prejuízo das causas de aumento e do concurso de pessoas).
Desvio, ocultação ou apropriação de bens (art. 173): subtração de ativos que deveriam integrar a massa recuperanda.
Omissão de informações ao juízo (art. 172): apresentação de documentos falsos ou ocultação de passivos ao administrador judicial.
Violação de sigilo empresarial (art. 169): divulgação indevida de informações privilegiadas obtidas na condição de administrador.
Um ponto que frequentemente surpreende os gestores, reside na ação penal, que nos crimes falimentares é pública incondicionada. O Ministério Público pode agir de ofício tão logo tome conhecimento dos fatos, independentemente de representação ou iniciativa dos credores.
Dito isso, talvez o risco mais subestimado pelos empresários seja o efeito-holofote do processo de recuperação judicial. O administrador judicial, nomeado pelo juízo, tem acesso irrestrito a livros, documentos contábeis, contratos e extratos bancários da empresa (art. 22, II, “c” da LREF). Inconsistências que passaram anos despercebidas, ou deliberadamente ocultadas, tornam-se visíveis nesse escrutínio.
Mais importante: o art. 22, III, “f” da LREF obriga o administrador judicial a comunicar ao Juízo, e este ao Ministério Público, qualquer indício de crime. Não se trata de faculdade; é dever legal. O processo de recuperação judicial é, nesse sentido, um mecanismo de due diligence forçada que o próprio sistema jurídico impõe.
A doutrina especializada tem debatido se o uso do próprio processo de recuperação como instrumento de fraude (o que a literatura norte-americana chama de bankruptcy fraud), configuraria o crime do art. 168 da LREF ou fato atípico (pelo paralelismo com a jurisprudência sobre o estelionato judiciário). O entendimento mais consistente, defendido por diversos autores, é pela tipicidade da conduta: o crime falimentar tem vítimas difusas (a comunidade de credores) e viola a credibilidade do próprio Poder Judiciário, distinguindo-se estruturalmente do estelionato do Código Penal.
O STJ, em reforço a esse entendimento, já reconheceu que a convolação em falência é cabível quando identificada manipulação do quadro de credores, simulação de quórum de aprovação do plano ou outros expedientes ardilosos destinados a distorcer o processo.
Portanto, existem verdadeiras armadilhas pelo caminho, que são detectas aos olhos treinados e podem trazer sérias complicações, como por exemplo:
1 Confusão entre crise e fraude
O gestor que, às vésperas do pedido de recuperação, transfere imóveis para familiares, liquida aplicações financeiras pessoais ou realiza pagamentos seletivos a credores relacionados corre sério risco de responder por fraude a credores, ainda que acredite estar apenas protegendo o patrimônio da família. O período suspeito previsto na LREF permite ao administrador judicial e ao Ministério Público revisar atos praticados até dois anos antes do pedido.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, já reconheceu, em decisão de impacto, a inclusão de sócios como devedores solidários quando demonstrado que o processo de recuperação foi utilizado como meio de fraudar credores, antecipando o que o Ministério Público pode levar ao campo penal.
2 Gestão temerária e contratação de dívidas sem perspectiva de pagamento
A linha entre má gestão (atípica) e gestão fraudulenta (criminosa) nem sempre é clara, e essa ambiguidade é uma das maiores armadilhas do Direito Penal Empresarial. O STJ tem entendimento consolidado de que é viável o redirecionamento da execução contra sócios-controladores, administradores ou gestores quando caracterizado abuso de poder, gestão temerária ou encerramento irregular das atividades empresariais.
É viável o redirecionamento da execução contra sócios-controladores, administradores ou gestores de sociedade anônima quando caracterizado abuso de poder, gestão temerária ou encerramento irregular das atividades empresariais. (STJ — entendimento consolidado em sede de Jurisprudência em Teses)
O gestor que, ciente da insolvência iminente, contrai novas dívidas sem perspectiva razoável de pagamento ou mantém a empresa em funcionamento apenas para postergar o inevitável pode responder tanto pelos crimes falimentares quanto por crimes tributários e previdenciários autônomos, especialmente quando há retenção de INSS ou IRRF sem repasse ao fisco.
3 Responsabilidade dos sócios e a teoria do domínio do fato
No âmbito penal, a personalidade jurídica da empresa não isola os gestores. A teoria do domínio do fato e a autoria mediata permitem a responsabilização de quem detém o poder de decisão, mesmo que não tenha praticado o ato ilícito diretamente. Sócios majoritários ausentes da gestão cotidiana, mas que deliberaram sobre os atos suspeitos, estão igualmente expostos.
Essa exposição é ampliada quando se considera que o STJ firmou entendimento, na Súmula 480, de que o juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação, o que significa que os bens pessoais dos sócios podem ser objeto de medidas cautelares em juízos distintos, sem que o stay period da recuperação os proteja.
Súmula 480/STJ: “O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.”
4 Manipulação do quadro de credores e fraude processual
Um fenômeno crescente, e objeto de atenção do STJ, é a aglutinação fraudulenta de credores para garantir quórum de aprovação do plano. A inserção de credores fictícios, a simulação de dívidas com partes relacionadas ou a concessão de benefícios desproporcionais a credores escolhidos podem caracterizar, cumulativamente, o crime do art. 168 da LREF e fraude processual. O administrador judicial tem o dever de comunicar esses fatos ao Juízo, e o Ministério Público pode atuar de ofício.
Destarte, ao longo dos 20 anos da LREF, o STJ vem estudando o cenário empresarial e modificando sua forma de análise, culminando, mais especificamente em fevereiro de 2025, com o lançamento da Edição 252 de Jurisprudência em Teses, reunindo doze teses sobre recuperação judicial e falência. Dois entendimentos merecem destaque especial para a gestão do risco penal empresarial:
Tema 1.051 (recursos repetitivos): para fins de submissão aos efeitos da recuperação judicial, a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador. Isso significa que créditos constituídos antes do pedido, incluindo créditos fiscais e trabalhistas, integram o processo independentemente do momento em que foram formalmente reconhecidos. Gestores que desconsideram essa regra ao negociar o plano correm o risco de responder por omissão dolosa.
Súmula 480: reafirma que os bens pessoais dos sócios e administradores não se protegem automaticamente pelo guarda-chuva da recuperação judicial, expondo os gestores a constrições patrimoniais em juízos paralelos.
Outro ponto relevante fixado pelo STJ: quando perpetrados antes da decisão que concede a recuperação, os crimes falimentares têm nessa decisão uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, a persecução penal só pode ser deflagrada após a concessão. Mas, quando praticados após a decisão, os atos ilícitos configuram elementos constitutivos do tipo, sem necessidade de aguardar qualquer marco processual adicional.
Com o cerco se fechando, nunca foi tão necessário observar as boas práticas para reduzir a exposição das empresas e gestores. A prevenção começa muito antes do pedido de recuperação judicial. Para tanto, algumas medidas são fundamentais:
Documentar todas as decisões relevantes. Atas de reuniões de sócios, registros de deliberações do conselho e pareceres jurídicos demonstram que o gestor agiu de forma diligente e informada, afastando o dolo eventual.
Manter a contabilidade regularizada. Escrituração em dia, auditorias periódicas e compliance fiscal reduzem drasticamente os riscos de imputação penal fundada em omissões ou falsidades documentais.
Buscar assessoria jurídica especializada antes de qualquer reorganização patrimonial. A distinção entre planejamento patrimonial lícito e fraude a credores depende de timing, intenção demonstrável e contexto, análise que exige suporte técnico qualificado.
Não realizar pagamentos seletivos às vésperas do pedido. Pagamentos preferenciais a credores relacionados, sem contrapartida equivalente, são um dos principais focos de investigação criminal nos processos de recuperação.
Cooperar integralmente com o administrador judicial. A resistência à fiscalização do administrador judicial, além de violar deveres legais, pode ser interpretada como indício de conduta dolosa, agravando a situação penal dos gestores.
Assim, a recuperação judicial pode ser uma saída legítima e eficiente para empresas em crise. Mas o processo não é um porto seguro contra responsabilização penal, muito pelo contrário: ele ilumina o passado da empresa com uma intensidade que poucos gestores antecipam. A jurisprudência consolidada do STJ, que em 2025 reuniu vinte anos de entendimentos sobre a LREF, reforça essa realidade: a linha entre reorganização empresarial e ilícito penal é tênue, e cruzá-la, muitas vezes inconscientemente, pode ter consequências devastadoras.
Conhecer as armadilhas do Direito Penal Empresarial nesse contexto não é apenas prudência jurídica, é condição para que o instrumento de recuperação cumpra seu propósito sem se transformar em um vetor de criminalização dos próprios administradores.
*Marcelo Bareato é doutorando em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá/RJ, ocupa a cadeira de n.º 21 na Academia Goiana de Direito, professor de Direito Penal, Processo Penal, Legislação Penal Especial, Direito Penal Empresarial, Direito Internacional Público, Relações Humanas, Criminologia e Execução Penal na PUC/GO e na EBPÓS – Escola Brasileira de Pós Graduação, Conferencista, Parecerista, Advogado Criminalista, Presidente da ABRACRIM/GO – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – Seccional Goiás, Vice Presidente da Comissão Especial de Política Criminal da OAB/Nacional, Membro do Comitê Estadual de Prevenção e Combate à Tortura/GO, Coordenador da Comissão Intersetorial de Acompanhamento da Saúde no Sistema Prisional/GO, Membro do FOCCO – Fórum Permanente de Combate à Corrupção do Estado de Goiás, Membro da ABA – Associação Brasileira dos Advogados, Membro da AASP – Associação dos Advogados do Estado de São Paulo/SP, Membro do IBCcrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Membro do Instituto Ibero-americano de Compliance, Membro Efetivo do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros, entre outros (ver currículo lattes http://lattes.cnpq.br/1341521228954735) .
