*Ernane Nardelli
Foi publicado no dia 23 de março de 2020 pelo Presidente Jair Messias Bolsonaro a Medida Provisória nº 927, que estabelece medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19).
Desde que alguns Estados começaram a editar decretos proibindo o funcionamento de empresas que não exerçam atividades essenciais ao enfrentamento da pandemia declarada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, o caos vem sendo travado nas relações trabalhistas.
A incerteza é geral, uma vez que jamais se viu algo parecido no mundo e especificamente em nosso País. Diversas empresas se viram na obrigação de paralisar total ou parcialmente suas atividades.
Ponto de extrema relevância e que irá gerar questionamentos é a possibilidade de negociação individual escrita entre empregado e empregador, sem a necessidade de intermediação dos sindicatos laborais. Tais acordos terão prevalência sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, devendo sempre respeitar os limites constitucionais.
Tal previsão se torna vital ao enfrentamento da crise, vez que a intermediação dos sindicatos para essa negociação tornaria o acordo inviável, dada a impossibilidade de convocações de assembleias para deliberação quanto aos pontos estabelecidos pelas empresas, tornando o processo extremamente moroso e burocrático.
Como forma de regulamentar algumas medidas necessárias a sobrevivência das empresas, bem como a manutenção de empregos, foi editada a medida provisória em comento, que dentre outros pontos, preceitua as seguintes possibilidades:
I – O teletrabalho;
II – a antecipação de férias individuais;
III – a concessão de férias coletivas;
IV – o aproveitamento e antecipação de feriados;
V – o banco de horas;
VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e
VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGT.
Como se observa do artigo 3º da medida provisória, não se trata de medidas taxativas e sim exemplificativas, já que possibilita a adoção de outras medidas que não afrontem a Constituição Federal e a Consolidação da Leis Trabalhistas.
Em relação as medidas, (I) o teletrabalho é a medida que melhor se adequa a continuidade das atividades da empresa, quando por seu ramo de atuação seja possível sua adoção.
De novidade ao que se estabelece o artigo 75-A e seguintes da CLT quanto a essa modalidade de trabalho, a MP apenas flexibiliza a adoção do sistema, estabelecendo a necessidade de comunicação prévia de apenas 48 horas.
Apesar do dispositivo não estabelecer a necessidade de aditivo contratual para a adoção desta modalidade, recomenda-se a confecção de acordo escrito, estabelecendo a forma de trabalho, bem como de custeio das despesas necessárias para a adoção do sistema.
Ponto relevante é a possibilidade de fornecimento dos equipamentos necessário para o trabalho a distância, na forma de comodato. Além disso, o empregador poderá realizar o pagamento dos serviços de infraestrutura sem que tal pagamento seja considerado de natureza salarial.
Há também a possibilidade de adoção do regime de trabalho a distância para estagiários e aprendizes, resguardando a manutenção do trabalho dirigido, no mesmo formato do trabalhador empregado.
Outra possibilidade é a (II) antecipação de férias individuais e (III)concessão de férias coletivas situações recomendadas para as empresas que tenham suas atividades suspensas em razão da pandemia.
O texto suprime a necessidade de aviso prévio de 30 dias para a concessão de férias individuais e 15 dias para as férias coletivas, estabelecendo apenas o aviso com antecedência de 48 horas.
Foi dispensada a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional, no caso de férias coletivas, bastando a comunicação aos colaboradores do setor atingido.
Medida extrema, mas necessária para o momento, é a possibilidade de pagamento da remuneração das férias concedidas até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias. Nesse caso, o pagamento se daria no mesmo prazo do pagamento do salário mensal, preservando o fluxo de caixa da empresa.
Além disso, o pagamento do adicional de um terço de férias poderá ser realizado após sua concessão, a critério único do empregador, podendo ser realizada até a data em que seria devido o pagamento da gratificação natalina, ou seja, até o prazo para pagamento do 13º salário.
Uma outra possibilidade criada é (IV) o aproveitamento e antecipação de feriados, onde o empregador poderá antecipar os feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais. Para os casos de aproveitamento de feriados religiosos, faz-se necessária a anuência expressa do empregado mediante acordo individual escrito.
Nesse caso, foi possibilitado ao empregador considerar, nesse momento, a compensação antecipada dos feriados, ou seja, quando do dia relacionado ao feriado, o empregador poderá exigir o trabalho normal sem qualquer acréscimo salarial.
Foi exigido que o empregador notifique, por escrito ou por meio eletrônico, os empregados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, devendo relacionar no texto todos os feriados que se pretende aproveitar.
Tema de extrema importância para esse momento é a implantação do (V) banco de horas, para as empresas que necessitem interromper suas atividades em razão do estado de calamidade pública declarado. Há uma extensão no prazo de compensação das horas negativas, ficando estabelecido até 18 meses para essa finalidade.
Poderá haver o acréscimo de até duas horas extras diárias para compensação do período interrompido, mas sempre limitado a dez horas diárias. Assim, para aquelas empresas que já adotam a compensação do sábado e praticam a jornada diária de 9 horas, somente poderá haver o acréscimo de uma hora.
Mesmo para as empresas que já tenha um banco de horas instituído, recomenda-se a formalização de um termo aditivo para que se estabeleça a previsão expressa quanto ao período de interrupção.
Quanto (VI) a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho não há muita polêmica quanto a sua aplicação, já que demanda de recomendações médicas quanto a se evitar inclusive consultas médicas particulares que não seja de urgência ou emergência.
Não se trata de interromper medidas de segurança e saúde do ambiente de trabalho, mas sim de evitar contato próximo entre os trabalhadores e pessoas ligadas aos setores envolvidos nessa prática.
Os mandados dos integrantes das comissões internas de prevenção de acidentes serão mantidos até o encerramento do estado de calamidade, com a finalidade de evitar a necessidade de convocação de eleições para escolha de novos integrantes.
Há a previsão de validade dos exames periódicos realizados nos últimos cento e oitenta dias para fins de rescisão contratual, aproveitando-se o mesmo em substituição ao exame demissional.
Ponto de maior dúvida é (VII) o direcionamento do trabalhador para qualificação, onde é criada a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional.
A polemica da medida é que no período de suspensão não se faz necessário o pagamento de salários. Houve na medida provisória a possibilidade de criação de uma ajuda compensatória mensal, a qual não teria natureza salarial e não necessariamente precisaria ser observado o valor pago anteriormente. Contudo, esse pagamento é uma faculdade do empregador, como preceitua o texto legal.
Já os benefícios pagos voluntariamente pelo empregador devem ser mantidos, como o vale refeição e alimentação, bem como plano de saúde.
Como requisitos de validade deve haver a disponibilidade de curso diretamente pelo empregador ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação. Apesar de não estar relacionado no texto legal, o curso deve ser compatível com a função exercida pelo empregado.
Deve obrigatoriamente ser realizado via acordo individual, onde será necessário estabelecer todos os pontos, devendo haver a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS. O curso deverá ter a mesma duração da suspensão do contrato.
Contudo, caso seja observado que no período de suspensão o empregado esteja realizando trabalhos diretos ou indiretos ao empregador, essa suspensão será descaracterizada, sujeitando o empregador ao pagamento dos salários e encargos sociais relacionados.
Apesar de publicada hoje, o Presidente Jair Messias Bolsonaro determinou, em suas redes sociais, a revogação desse artigo.
Último ponto objeto de nosso estudo é (VIII) o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, que estabelece a suspensão do recolhimento do FGTS dos vencimentos relacionados a abril, maio e junho de 2020, respectivamente.
Tal medida será aplicada a todas as empresas, independente da quantidade de empregados, regime de tributação, natureza jurídica, ramo de atividade e adesão prévia.
Esse período será parcelado em até seis parcelas mensais, iniciando o pagamento no sétimo dia de julho deste ano, sem qualquer incidência de juros ou correção monetária. As certidões de regularidade já emitidas terão sua vigência postergada por mais noventa dias.
No caso de rescisão do contrato de trabalho de algum empregado sujeito a essa suspensão, deverá ocorrer o pagamento integral e imediato, antecipando o parcelamento, exclusivamente a esse contrato de trabalho rescindido.
O intuito da medida provisória, sem dúvida, é a manutenção de postos de trabalho e a manutenção do funcionamento das empresas, flexibilizando as normas trabalhistas nesse momento de completa incerteza.
Os pontos de flexibilização devem ser utilizados proporcionalmente a necessidade e realidade enfrentada por cada empresa, vez que por certo haverá questionamentos após esse período de pandemia.
Uma maneira coerente seria a gradação proporcional para cada medida, analisando cada um dos incisos previstos no artigo 3º da medida provisória em referência.
Por exemplo, se a empresa consegue se manter em funcionamento e é possível a realização de trabalhos remotamente, deve-se optar pela utilização do teletrabalho. Contudo, caso ocorra a paralisação parcial ou total de suas atividades, a princípio, a melhor opção seria a antecipação de férias individuais ou coletivas, caso envolva todo um setor específico.
Como em qualquer momento, o correto é se manter uma conduta prudente e moderada, já que o protecionismo, inerente as relações do trabalho, é sempre aplicada pelo judiciário, podendo as empresas envolvidas serem chamadas a comprovar sua real situação frente ao estado de calamidade declarado.
Ao longo dos dias observaremos outras medidas que por certo serão aplicadas pelos entes Estatais, já que esse é o momento em que o Estado necessita se fazer presente.
*Ernane Nardelli é advogado associado à Jacó Coelho Advogados. Tem especialização em Direito Civil e Processo Civil pela ATAME/GO; especialização em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela ATAME/GO; cursando LLM em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. E-mail: ernane.nardelli@jacocoelho.com.br.
