Decisão do STF permite aos municípios cobrarem ISS do sistema de franquias

Advogado Victor

*Victor Torres

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente do Tema nº 300, em caso da Repercussão Geral do RE 603.136, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, firmou entendimento de que é constitucional a incidência de Impostos Sobre Serviço (ISS) sobre contratos de franquia (franchising).

O julgamento passou pela definição do conceito de serviço e a compreensão da natureza jurídica e dos efeitos do contrato de franquia.

O entendimento do Tribunal tem sido no sentido da taxatividade para cobrança do ISS, ou seja, só é passível de ser cobrado aquilo que consta expressamente na lista anexa à Lei Complementar 116, o que pode ser verificado no caso das franquias no item 17.08 do referido anexo.

No julgamento, ressaltou o ministro que a mera inclusão na lista não transforma em “serviço” a atividade que, pela sua natureza, tenha outra qualificação jurídica, mas a falta, a não previsão, afastam a incidência do imposto.

Conceituando “serviço”  através de um leading case, lembrou que em julgamento anterior a Corte pacificou o entendimento (Súmula Vinculante nº 31) de que é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis por estar-se diante de uma obrigação de dar, não de uma obrigação de fazer, como é típico da prestação de serviço.

Por outro lado, em julgamento também com repercussão geral sobre a incidência de ISS em planos de saúde, ao considerar a cobrança constitucional, qualificou as operadoras de plano de saúde como de natureza mista (isto é, englobam tanto um “dar” quanto um “fazer”).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ISS incide sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.

Nas palavras do julgador, o contrato de franquia é complexo e pode compreender diferentes contornos, com as mais diversas cláusulas, ao alvedrio dos contratantes. Portanto, inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer a incidência do imposto municipal, já que mista por qualificação. Entendeu ainsa haver inegável aplicação do esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limitaria a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer.

Concluiu dizendo que o “sistema” de franquia envolve muito mais do que apenas uma cessão de marca, envolve diversas formas de prestação de diferentes serviços. Daí a incidência de ISS, como prevê a lei complementar.

*Victor Torres é especialista em Direito Constitucional e Empresarial associado do escritório João Domingos Advogados.