A arbitragem é meio privado e alternativo de solução extrajudicial de conflito de interesses, regulada pela Lei 9.307/96, que, em seu artigo 3º, estabelece que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.
Responsável pelo julgamento dos litígios submetidos ao crivo arbitral, o árbitro “é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” (artigo 18 da Lei 9.307/96), possuindo, destarte, o ato decisório por ele proferido, a mesma força e eficácia de uma sentença judicial transitada em julgado, nos termos do artigo 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Justamente em razão da natureza da sentença arbitral, existem controvérsias a respeito da aplicação da arbitragem nos contratos de adesão, isto é, aqueles em que as cláusulas contratuais são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, sem que o outro contratante hipossuficiente tenha condições de discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato entabulado.
Nesta modalidade contratual, normalmente se oferece ao contratante vulnerável um modelo uniforme de contrato, geralmente já impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação, ao objeto e ao preço, de modo que todas as regras já estão regulamentadas sem espaços para discussões ou negociações específicas de cláusulas.
Por esta razão, o § 2º do artigo 4º da Lei 9.307/96 estabelece critérios e regras para a validade da cláusula compromissória nos contratos de adesão, disciplinando que “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.
Noutro passo, sendo dever do Estado a promoção da defesa do consumidor na forma da lei (artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal), o artigo 1º da Lei 8.078/90 dispõe que “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
Assim, independente da natureza de adesão ou não do contrato, forçoso concluir que as normas previstas na Lei 8.078/90, de ordem pública e de interesse social, são indisponíveis, não podendo ser afastadas pela conjugação de vontade das partes.
E exatamente nesse contexto, exsurge o seguinte questionamento: é válida a cláusula compromissória existente em contratos no âmbito das relações de consumo, respeitadas as diretrizes do § 2º do artigo 4º da Lei 9.307/96?
Em primeira linha, impende registrar a incompatibilidade do Código de Defesa do Consumidor com o procedimento da arbitragem, haja vista que, nos termos do artigo 1º da Lei 9.307/96, a arbitragem somente pode ser instituída para “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Noutra vertente, eventual existência de cláusula compromissória em contrato de consumo, ainda que atendidas as exigências do § 2º do artigo 4º da Lei 9.307/96, vulneraria o preceituado no artigo 51, inciso VII, da Lei 8.078/90, segundo o qual, “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) determinem a utilização compulsória de arbitragem”.
Com efeito, nas relações afetas ao direito do consumidor, não se afigura possível a utilização compulsória da arbitragem, sendo, consequentemente, nula de pleno direito qualquer convenção nesse particular.
Com precisão, professa a doutrinadora Cláudia Lima Marques que “as cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo criado pela nova lei devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4º, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem não-estatal implica privilégio intolerável que permite a indicação do julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivíduo tutelado especialmente justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei; (…) logo, se imposta em contrato de adesão ao consumidor, esta cláusula transforma a arbitragem ‘voluntária’ em compulsória, por força da aplicação do processo arbitral previsto na lei” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, página 635).
Conclui-se, assim, que a arbitragem não pode ser imposta ao consumidor, presumidamente a parte vulnerável da relação jurídica, devendo incidir a regra específica prevista no artigo 51, inciso VII, da Lei 8.078/90, notadamente nos contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo-se a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do artigo 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.
Ressalva-se, entretanto, que a vedação legal à arbitragem nas relações de consumo se refere à compulsoriedade no momento da celebração do contrato, nada impedindo que, em momento posterior, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes e especial aquiescência do consumidor, seja instaurado o procedimento arbitral.
Dessa forma, estando a relação contratual submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, não há de se falar em força vinculante do contrato em relação à cláusula compromissória eventualmente existente, ainda que atendidas às nuances previstas para os contratos de adesão, sendo, pois, de livre alvedrio do consumidor levar a matéria litigiosa à apreciação da tutela jurisdicional estatal.
*Oto Lima Neto é advogado, professor universitário e membro das Comissões de Segurança Pública e Política Criminal e do Advogado Professor da OAB/GO / oto@otolima.adv.br
