A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu cinco teses sobre como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas devem ser consideradas no cálculo das penas por tráfico. Os entendimentos, definidos no julgamento conjunto dos Temas Repetitivos 1.154 e 1.241, disciplinam a utilização dessas circunstâncias para aumentar a pena-base, definir o percentual de redução da pena ou afastar o benefício conhecido como tráfico privilegiado.
Entre os principais pontos está a possibilidade de afastar a redução da pena quando a quantidade de drogas apreendida for tão expressiva que se mostre incompatível com a atuação de um traficante eventual ou de pequeno porte. Em outras situações, o tipo e o volume dos entorpecentes precisam estar associados a elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
O julgamento também estabelece que a natureza e a quantidade de drogas devem ser analisadas conjuntamente e, como regra, consideradas na terceira fase do cálculo da pena, quando é examinada a aplicação de causas de diminuição.
As teses foram definidas em julgamento realizado em 18 de junho deste ano. Posteriormente, em 14 de outubro, a Terceira Seção retificou o acórdão para incluir expressamente os cinco entendimentos, uma vez que o documento original havia registrado apenas um deles.
O Tema 1.154 teve como relator o ministro Messod Azulay Neto, enquanto o Tema 1.241 ficou sob a relatoria do ministro Ribeiro Dantas.
Como funciona a redução da pena por tráfico privilegiado
O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de redução da pena para condenados por tráfico que sejam primários, tenham bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas e não integrem organização criminosa.
Essa modalidade é conhecida como tráfico privilegiado.
Uma das questões examinadas pelo STJ foi justamente como a quantidade e a natureza da droga apreendida devem influenciar a aplicação desse benefício.
O tribunal definiu que esses dois fatores devem ser considerados conjuntamente, e não de forma isolada em diferentes etapas do cálculo da pena.
Quando o condenado preencher os requisitos para o tráfico privilegiado, a natureza e a quantidade da droga poderão ser utilizadas, preferencialmente, na terceira fase da dosimetria, para determinar o percentual de redução.
Caso o benefício não seja aplicado, essas circunstâncias poderão ser consideradas na primeira fase, para aumentar a pena-base.
Quando a quantidade de drogas pode afastar o benefício
Outro ponto definido pelo STJ diz respeito às situações em que o volume de entorpecentes apreendidos pode justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
Segundo o entendimento firmado, a apreensão de uma quantidade excepcionalmente elevada, incompatível com a condição de traficante eventual ou de pequeno porte, pode ser suficiente para impedir a aplicação da redução.
Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas devem estar associadas a outros elementos do caso concreto.
Entre os exemplos mencionados pelo tribunal estão o elevado grau de profissionalismo, a utilização de logística sofisticada para o transporte de entorpecentes e a existência de estruturas complexas de armazenamento.
Essas circunstâncias devem permitir concluir, mediante fundamentação concreta, que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
Uso da mesma circunstância em diferentes fases da pena
O julgamento também esclareceu em quais situações a utilização da natureza e da quantidade das drogas em diferentes etapas da dosimetria configura bis in idem, expressão jurídica utilizada para indicar a dupla valoração indevida de uma mesma circunstância.
A Terceira Seção considerou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 712 da repercussão geral, que impede a utilização simultânea da natureza e da quantidade de entorpecentes para aumentar a pena-base e definir a fração de redução do tráfico privilegiado.
Por outro lado, o STJ estabeleceu que não há bis in idem quando essas circunstâncias são consideradas na primeira fase para aumentar a pena-base e, na terceira, como elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, justificando o afastamento do benefício.
Segundo os ministros, as duas situações possuem finalidades distintas: Na primeira, os fatores influenciam a fixação da pena inicial; na terceira, servem para verificar se o condenado preenche os requisitos legais para receber a redução.
O tribunal também definiu que, quando uma instância anterior tiver utilizado a natureza e a quantidade das drogas para aumentar a pena-base e afastado o tráfico privilegiado, a instância recursal poderá reconhecer o benefício e, se possível, transferir essa valoração para a terceira fase, a fim de definir o percentual de redução.
Esse procedimento, quando realizado em recurso da defesa, não configura reformatio in pejus, ou seja, agravamento indevido da situação do condenado em recurso apresentado exclusivamente em seu favor.
Confira a íntegra das cinco teses fixadas pelo STJ
Tese 1 — Valoração conjunta da natureza e da quantidade de drogas
A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas sempre de forma conjunta. Não é possível, portanto, realizar a aplicação separada como se fossem elementos autônomos.
Tese 2 — Fase adequada para considerar essas circunstâncias
A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas preferencialmente na terceira fase da dosimetria da pena, para modular a fração de diminuição, salvo quando não incidir na hipótese a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, caso em que essa circunstância poderá ser aplicada na primeira etapa da dosimetria para aumentar a pena-base.
Tese 3 — Aplicação do redutor em recurso da defesa
Caso a instância anterior tenha afastado a incidência da minorante e valorado a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, mas o tribunal, em recurso da defesa, decida aplicar o redutor, deverá, se possível, deslocar a aplicação dessa circunstância para a terceira fase, a fim de modular a fração de diminuição, o que não configura reformatio in pejus.
Tese 4 — Hipóteses de ocorrência de bis in idem
Não configura bis in idem considerar a quantidade e a natureza de drogas como circunstância judicial negativa para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, como elemento fático indicador de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Somente haverá bis in idem se essa circunstância for usada, simultaneamente, para aumentar a pena-base e para modular a fração de redução da pena na terceira fase.
Tese 5 — Quantidade expressiva de drogas e afastamento do tráfico privilegiado
A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto – como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.
