Giovanna Guerra*
Manter uma empresa é uma missão desafiadora, afinal, além da necessidade de ter fluxo de caixa e capital de giro, é necessário lidar com as burocracias legais impostas pelo Estado brasileiro. Dentre essas obrigações normativas, se destaca a do empregador repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos empregados. O problema dessa exigência é que, muitas vezes, o repasse é impossível (conforme será aqui demonstrado), transformando a incapacidade financeira do empregador em crime. É, portanto, transformar dificuldades econômicas em delitos fictícios, tudo em nome de um Estado contraditório que exige contribuição até mesmo do inexistente.
Contextualizando: o salário (valor bruto) de um empregado é composto por algumas verbas, dentre essas verbas está a contribuição previdenciária, que é um tributo destinado ao sistema de Previdência Social do Brasil. Ao contrário do que se possa imaginar, não é o trabalhador que transfere essa contribuição à União, até porque ele sequer recebe esse valor imediatamente. O responsável por destinar esse valor diretamente para a previdência é a empresa (empregadora), nos termos do art. 30 da Lei n. 8212/91.
Ǫuando o empregador ou o responsável pelo recolhimento não transfere o valor das contribuições previdenciárias para a União, no prazo e forma legal, incorre no crime de Apropriação Indébita Previdenciária (Art. 168-A, caput, do Código Penal), porque teria se apropriado de dinheiro que seria direito da Previdência Social. Esse tipo penal, portanto, protege as fontes de custeio da seguridade social, mais especificamente, os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF).
À primeira vista, parece uma proteção digna e democrática. Entretanto, há anos ocorre o que chamo de “paradoxo da criminalização do empregador”, mecanismo que destrói não só empresas, mas também a dignidade dos empregadores. A grande questão é que, em inúmeras situações, a empresa não dispõe de fluxo de caixa suficiente, concentrando todos os esforços apenas para manter em dia o pagamento dos salários de seus empregados. Em outras palavras, há um esforço tremendo em reunir dinheiro para pagar o salário líquido ao trabalhador, não dispondo do dinheiro “extra” para arcar com o valor adicional da contribuição previdenciária. Resumindo, não se pode falar em apropriação indébita se o empregador nunca chegou a ter o valor da contribuição previdenciária em mãos.
Para ilustrar, suponha que o salário de um trabalhador seja R$ 2.000 e que o empregador deva pagar R$ 200 para a previdência. Se considerarmos apenas esses dois gastos, o empregador deve dispor de R$ 2.200 mensalmente. Ocorre que, na realidade de muitas empresas, o fluxo de caixa é tão restrito que sequer há recursos para integralizar os R$ 2.200. Há, quando muito, apenas os R$ 2.000 necessários para arcar com o salário líquido do trabalhador. Portanto, não há retenção dos R$ 200, justamente porque não houve sequer a entrada desses valores na disponibilidade do empregador. Segundo Bitencourt1, o pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia. Portanto, não se pode falar em apropriação do que nunca esteve sob posse e é esse o raciocínio lógico- jurídico que deveria ser considerado em todos os casos de apropriação indébita previdenciária.
Felizmente, existem precedentes no Supremo Tribunal Federal (STF) que consideram a precária condição financeira da empresa como causa supralegal de exclusão de culpabilidade2 do empregador, o que o desresponsabilizaria penalmente pela conduta (AgRg no REsp 1217274, 2013). Em consonância com essa orientação, os tribunais regionais3 também têm absolvido empregadores, desde que comprovadas as severas dificuldades financeiras da empresa e o empenho excepcional de seus administradores na tentativa de preservar a atividade empresarial.
Fato é que as condenações por apropriação indébita tributária podem causar mais danos sociais do que a suposta proteção à previdência pretendida pelo legislador, pois resultariam em demissões em massa diante da necessidade do empregador em suportar tributações insustentáveis. A lógica aplicada nas decisões absolutórias é perfeita, afinal, o desemprego reverbera em toda a coletividade, já que compromete o consumo, a arrecadação tributária e a ordem social.
Nota-se que a punição indiscriminada pela conduta de deixar de transferir à previdência social as contribuições “recolhidas” se pauta em uma premissa errada: a de que em algum momento esse dinheiro passou pelas mãos do empregador. Essa premissa errônea transforma o tipo penal em uma ironia: ao buscar resguardar a Previdência Social, criminaliza-se o empregador, provoca demissão em massa e colabora para o desmonte da própria Previdência Social.
Não se defende aqui a abolição do tipo penal, mas sim uma interpretação alinhada ao verdadeiro propósito da lei (interpretação teleológica). Afinal, demissões em massa fragilizam a base de arrecadação da Previdência Social e, como consequência direta, colocam em risco o sistema previdenciário e a subsistência dos trabalhadores que estão em situação de vulnerabilidade.
Giovanna Guerra é graduada pela UFRJ, extensionista pela USP em Direito Penal Econômico, coautora de livros e artigos acadêmicos, Vice-Presidente da Comissão de Processo Penal da OAB/GO. Advogada Júnior da UFRJ, ex-monitora em Direito Penal (UFRJ), Prática Penal (UFRJ) e Direito Processual Civil (UFRJ), intercambista em Sydney/Australia pelo Londsdale Institute. Ex-pesquisadora pelo grupo de Pesquisa de Direito Penal da UFRJ, advogada criminalista da banca João Domingos Advogados.
Referências
1 Tratado de direito penal: parte especial 3: crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Página 218.
2 Tratado de Direito Penal Tributário Brasileiro/Leandro Paulsen – 3. Ed – São Paulo: SaraivaJur, 2024. P. 265.
3 TRF4 — ACR 200472050023548, 8 T., rel. Des. Fed. Marcelo Malucelli, DJU II 02/08/2006,
- 62.; TRF-1 – ACR: 00060983020104013801, 4 T, rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, DJU: 30/03/2022.
