Sarah Carneiro*
O fornecedor de bens encontra o edital perfeito para participar e, para a surpresa dele, a marca do bem que comercializa foi vedada pelo edital. Então, ele se questiona: “Minha marca foi excluída da licitação. Isso é legal?”.
Sim, é legal a vedação de marca em licitação, mas, para fazer isso, a Administração Público precisa adotar procedimentos específicos, caso contrário, a vedação é ilegal.
A Lei de Licitação estabeleceu que é possível vedar a contratação de marca ou produto, quando restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.
Vejam que não basta uma mera insatisfação com o produto, é preciso que o produto não tenha atendido os requisitos indispensáveis ao pleno cumprimento da obrigação contratual.
A primeira regra a observar se houve de fato o cumprimento é a existência de processo administrativo. É preciso que a Administração tenha instaurado um processo administrativo, com todas as garantias constitucionais como, por exemplo, devido processo legal, com decisões motivadas, respeitando o contraditório e a ampla defesa.
É preciso também que tenham provas técnicas que demonstrem a inadequação do produto, um bom registro histórico de ocorrências (ex: não conformidade, baixa durabilidade, desempenho insatisfatório).
Além disso, é preciso clareza, objetividade e antecedência na fixação dos requisitos indispensáveis ao pleno cumprimento da obrigação contratual. É dizer: é preciso que tais requisitos tenham sido descritos e comunicados já no edital ou em seus anexos (termo de referência, por exemplo). Não é possível, por exemplo, que, na fase contratual, a Administração crie requisitos e depois venha atestar que não houve cumprimento.
Outro ponto que merece destaque é o caráter excepcional da medida. Sendo excepcional, é necessário motivação para tanto.
Do ponto de vista da Administração, a vedação de marca impede a contratação de produtos ruins e que não atendem aos objetivos. Porém, do ponto de vista do fornecedor, além de outras circunstâncias, tal procedimento gera um dano reputacional.
Se a marca do produto que você comercializa foi vedada, como reagir?
É possível solicitar o acesso ao processo administrativo, apresentar defesa técnica, requerendo a revisão da decisão. É possível também impugnação o edital, se a vedação for genérica ou não motivada.
Nesse contexto, o conhecimento da lei aliado à uma boa assessoria jurídica em licitação, pode fazer a diferença entre permanecer e vencer no lucrativo mercado de licitações.
*Sarah Carolina Viana de Macêdo Carneiro. Mestre em Direito. Especialista em Direito Público. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Advogada Pública. Coautora do Livro “Nova Lei de Licitações e Contratos: teoria e prática na assessoria jurídica”, Editora Del Rey, 2023. Autora de livros e artigos e palestrante na área de Licitações e Contratos. Cofundadora do projeto Vantagem Lícita. Coordenadora do Núcleo de Licitações e Contratos do escritório Merola & Ribas Advogados.
