Sarah Carneiro*
O processo licitatório brasileiro enfrenta uma tensão constante entre dois imperativos fundamentais: garantir que os contratados possuam capacidade técnica e financeira para executar adequadamente o objeto da contratação e, simultaneamente, assegurar a mais ampla competitividade possível entre os interessados. Esta tensão se manifesta de forma particularmente aguda na fase de habilitação, momento em que a Administração Pública verifica se os licitantes atendem aos requisitos mínimos para participar da disputa e, eventualmente, executar o contrato.
A importância desta fase transcende a mera verificação documental. Trata-se de um momento decisivo em que se define não apenas quem pode participar da licitação, mas também quais padrões de qualidade e segurança serão exigidos na execução contratual. A forma como esses requisitos são estabelecidos pode determinar o sucesso ou o fracasso de toda a contratação pública, influenciando desde o número de participantes até a qualidade final do bem ou serviço adquirido.
A natureza estratégica da fase de habilitação
A habilitação nas licitações públicas não constitui um mero ritual burocrático, mas representa um instrumento fundamental de gestão de riscos contratuais. Através da verificação de capacidades técnica, econômico-financeira e jurídica dos licitantes, a Administração busca construir um filtro que selecione apenas aqueles fornecedores que demonstrem condições efetivas de honrar os compromissos assumidos.
Esta verificação prévia de capacidades é especialmente relevante quando consideramos a natureza dos contratos administrativos, que frequentemente envolvem objetos complexos, valores elevados e prazos extensos. Diferentemente das contratações privadas, onde o contratante pode aceitar maiores riscos em troca de vantagens específicas, a Administração Pública tem o dever de proteger o interesse público e o patrimônio da coletividade, o que exige cautelas adicionais na seleção de seus contratados.
O tripé fundamental que orienta qualquer contratação pública – qualidade, preço e prazo – só pode ser adequadamente assegurado quando os requisitos de habilitação são cuidadosamente calibrados. A qualidade da execução depende da capacidade técnica do contratado; o cumprimento de prazos relaciona-se diretamente com sua capacidade operacional e gerencial; e a sustentabilidade econômica do contrato vincula-se à solidez financeira da empresa contratada.
Entretanto, o estabelecimento desses requisitos envolve escolhas técnicas complexas que exigem profundo conhecimento tanto do objeto a ser contratado quanto das características do mercado fornecedor. A ausência deste conhecimento ou sua aplicação inadequada pode resultar em editais que, embora aparentemente rigorosos na proteção do interesse público, acabam por comprometê-lo através da redução artificial da competitividade.
Os riscos da excessiva especificação de requisitos
Uma das principais armadilhas na elaboração de editais de licitação é a tendência de estabelecer requisitos de habilitação excessivamente específicos ou detalhados, muitas vezes motivada por uma compreensível preocupação com a qualidade da contratação. Esta tendência, embora bem-intencionada, pode produzir efeitos contraproducentes que comprometem tanto a competitividade quanto a economicidade do processo.
Quando os editais estabelecem exigências demasiadamente restritivas, criam-se barreiras artificiais à entrada que podem excluir fornecedores perfeitamente capazes de executar o objeto contratado. Estas barreiras não apenas reduzem o número de participantes na licitação, mas também tendem a favorecer empresas já estabelecidas em determinados nichos de mercado, podendo gerar distorções concorrenciais significativas.
A restrição excessiva da competitividade produz consequências econômicas diretas e mensuráveis. Com menor número de participantes, reduz-se a pressão competitiva sobre os preços, tendendo a elevar os custos da contratação. Além disso, a menor diversidade de propostas técnicas pode limitar as opções de soluções inovadoras ou mais eficientes para o atendimento das necessidades públicas.
Em casos extremos, requisitos inadequadamente restritivos podem resultar em licitações desertas, situação em que nenhum interessado apresenta proposta, forçando a Administração a reiniciar todo o processo com nova modelagem. Esta situação não apenas atrasa a satisfação da necessidade pública que motivou a licitação, mas também gera custos adicionais significativos relacionados ao retrabalho administrativo e aos prejuízos decorrentes da postergação da contratação.
É importante destacar que nem sempre estas restrições decorrem de má-fé ou tentativas deliberadas de direcionamento da licitação. Em muitos casos, resultam simplesmente de conhecimento insuficiente sobre as características do mercado fornecedor ou de interpretações excessivamente conservadoras sobre os riscos envolvidos na contratação. Esta constatação não diminui a gravidade do problema, mas sugere que sua solução passa não apenas por mecanismos de controle, mas também por aperfeiçoamento das capacidades técnicas dos responsáveis pela elaboração dos editais.
O caso paradigmático do Acórdão TCU nº 1923/2025
O Acórdão nº 1923/2025 do Tribunal de Contas da União oferece um exemplo ilustrativo dos problemas que podem decorrer de requisitos de habilitação inadequadamente restritivos. O caso envolveu uma licitação para obra que incluía a instalação de elevadores altamente especializados, situação que exigia cuidadoso equilíbrio entre as necessidades técnicas específicas do projeto e a manutenção de adequada competitividade.
O edital analisado estabelecia duas exigências particularmente problemáticas. Primeiro, exigia comprovação de experiência direta da construtora licitante na instalação dos elevadores especializados, desconsiderando que este tipo de equipamento normalmente é fornecido e instalado por empresas altamente especializadas que atuam como subcontratadas das construtoras principais. Segundo, vedava de forma absoluta a subcontratação, ignorando tanto as práticas consolidadas do setor quanto as previsões legais que permitem e até incentivam o recurso a especialistas para determinadas parcelas técnicas.
A inadequação dessas exigências tornava-se evidente quando analisadas à luz da estrutura real do mercado de construção civil. Neste setor, é prática comum e até recomendável que as construtoras principais se associem a fornecedores especializados para a execução de parcelas que exigem conhecimentos técnicos muito específicos. Esta divisão de trabalho não apenas otimiza a qualidade da execução, mas também promove a competitividade ao permitir que construtoras de diferentes portes e especializações participem de licitações complexas.
O artigo 67, § 9º, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) reconhece expressamente esta realidade ao permitir que a comprovação de capacidade técnica para parcelas de alta especialização seja feita mediante atestados de potenciais subcontratados. Esta previsão legal reflete uma compreensão madura sobre o funcionamento dos mercados especializados e busca conciliar as necessidades de segurança técnica com a manutenção de adequada competitividade.
As consequências práticas da modelagem inadequada do edital foram múltiplas e graves. Do ponto de vista econômico, criaram-se barreiras artificiais que excluíram empresas perfeitamente capazes de executar a obra com qualidade, reduzindo a competitividade e potencialmente elevando os custos. Do ponto de vista jurídico, a posterior anulação do contrato durante sua execução gerou insegurança e custos adicionais significativos. Do ponto de vista operacional, o atraso na conclusão da obra prejudicou o atendimento da necessidade pública que motivou a contratação.
A importância do conhecimento de mercado na modelagem de editais
Um dos fatores mais críticos para o sucesso de uma licitação é o adequado conhecimento do mercado fornecedor relacionado ao objeto da contratação. Este conhecimento deve abranger não apenas aspectos técnicos sobre o bem ou serviço a ser contratado, mas também informações sobre a estrutura empresarial do setor, as práticas comerciais usuais, as capacidades disponíveis e as tendências de desenvolvimento tecnológico.
A ausência ou inadequação deste conhecimento frequentemente resulta em editais que estabelecem requisitos desalinhados com a realidade do mercado, seja por excesso de rigor em aspectos irrelevantes, seja por insuficiência de exigências em pontos críticos. Ambas as situações comprometem a eficácia da contratação, embora por mecanismos diferentes.
O conhecimento de mercado deve informar não apenas a definição dos requisitos técnicos, mas também a escolha da modalidade licitatória mais adequada, a estruturação dos critérios de julgamento e a definição dos prazos de execução. Trata-se de um conhecimento multidimensional que exige tanto competência técnica específica quanto compreensão mais ampla sobre dinâmicas empresariais e concorrenciais.
A obtenção deste conhecimento pode envolver diversas estratégias, desde pesquisas de mercado formais até consultas públicas prévias que permitam aos potenciais fornecedores apresentar informações sobre suas capacidades e sobre as características usuais do mercado. A Lei nº 14.133/2021 facilitou estes procedimentos ao prever expressamente a possibilidade de realização de estudos de mercado e ao regulamentar mecanismos como o procedimento de manifestação de interesse.
Estratégias para equilibrar segurança e competitividade
O desafio de conciliar segurança técnica com competitividade exige estratégias sofisticadas que considerem simultaneamente as necessidades específicas da contratação e as características do mercado fornecedor. Estas estratégias devem ser desenvolvidas caso a caso, mas alguns princípios gerais podem orientar a abordagem.
O primeiro princípio é o da proporcionalidade entre os requisitos exigidos e os riscos efetivamente envolvidos na contratação. Contratações de maior complexidade, valor ou criticidade justificam requisitos mais rigorosos, mas este rigor deve ser calibrado de forma a não excluir desnecessariamente fornecedores competentes. A análise de proporcionalidade deve considerar não apenas os riscos técnicos, mas também os custos econômicos e sociais de eventual restrição excessiva da competitividade.
O segundo princípio é o da equivalência funcional na definição de requisitos. Em vez de exigir experiências ou capacidades excessivamente específicas, os editais devem buscar definir os resultados desejados e aceitar diferentes formas de comprová-los. Por exemplo, em vez de exigir experiência na execução de obra idêntica, pode-se exigir experiência em obras de complexidade equivalente, permitindo maior diversidade de participantes sem comprometer a segurança técnica.
O terceiro princípio é o da flexibilidade na comprovação de capacidades, reconhecendo que empresas competentes podem organizar-se de diferentes formas para atender às necessidades da contratação. A possibilidade de comprovação através de subcontratados especializados, consórcios, parcerias técnicas ou outras formas de organização empresarial pode ampliar significativamente o universo de participantes sem comprometer a qualidade da execução.
A implementação destes princípios exige cuidadosa análise técnica e jurídica que deve envolver não apenas os responsáveis diretos pela elaboração do edital, but também especialistas no objeto da contratação e profissionais com experiência em direito público e licitações.
O papel fundamental da assessoria jurídica
A assessoria jurídica desempenha papel crucial tanto na prevenção quanto na correção de problemas relacionados a requisitos de habilitação inadequados. Sua atuação deve ser proativa, participando desde as fases iniciais de planejamento da contratação até o acompanhamento da execução contratual.
Na fase de planejamento, a assessoria jurídica deve orientar sobre a adequada estruturação dos requisitos de habilitação, verificando sua conformidade com os princípios constitucionais e legais que regem as licitações públicas. Esta verificação deve abranger não apenas aspectos formais, mas também a substância dos requisitos propostos, avaliando sua razoabilidade, proporcionalidade e adequação aos objetivos da contratação.
Durante a elaboração do edital, a assessoria deve revisar cuidadosamente todas as cláusulas relacionadas à habilitação, verificando se estão adequadamente fundamentadas, se são compatíveis com as características do mercado fornecedor e se não criam restrições desnecessárias à competitividade. Esta revisão deve ser técnica e criteriosa, mas também deve considerar os aspectos práticos da implementação dos requisitos propostos.
Após a publicação do edital, a assessoria jurídica deve estar preparada para analisar eventuais impugnações apresentadas pelos interessados, avaliando se as críticas formuladas procedem e se é necessário promover alterações no edital. Esta análise deve ser feita com mente aberta e disposição para corrigir eventuais equívocos, reconhecendo que os potenciais licitantes frequentemente possuem conhecimento de mercado que pode complementar a análise técnica da Administração.
Do lado dos licitantes, a assessoria jurídica tem igualmente papel fundamental na identificação e questionamento de cláusulas editalícias que possam restringir indevidamente a competitividade. A impugnação ao edital é um instrumento importante de controle social sobre o processo licitatório, permitindo que os interessados contribuam para o aperfeiçoamento da modelagem da contratação.
A Nova Lei de Licitações e o equilíbrio entre segurança e competitividade
A Lei nº 14.133/2021 trouxe importantes inovações que facilitam o adequado equilíbrio entre segurança técnica e competitividade nas contratações públicas. Estas inovações refletem uma compreensão mais madura sobre os desafios envolvidos na modelagem de editais e buscam oferecer ferramentas mais sofisticadas para sua solução.
Uma das principais inovações foi a expressa previsão da possibilidade de comprovação de capacidade técnica através de atestados de potenciais subcontratados para parcelas de alta especialização. Esta previsão reconhece a realidade dos mercados especializados e permite que construtoras e prestadores de serviços de diferentes portes participem de licitações complexas, ampliando a competitividade sem comprometer a segurança técnica.
A nova lei também aperfeiçoou os mecanismos de planejamento da contratação, exigindo estudos técnicos preliminares mais rigorosos e permitindo a realização de consultas e audiências públicas para aperfeiçoamento da modelagem. Estes instrumentos facilitam a obtenção do conhecimento de mercado necessário para a adequada calibragem dos requisitos de habilitação.
Adicionalmente, a lei fortaleceu os mecanismos de controle sobre a adequação dos editais, ampliando os prazos para impugnação e estabelecendo procedimentos mais claros para sua análise. Estas mudanças facilitam a participação dos interessados no aperfeiçoamento da modelagem das contratações e reduzem os riscos de editais inadequadamente restritivos.
Considerações finais: rumo a um modelo mais equilibrado
O adequado equilíbrio entre segurança técnica e competitividade nas contratações públicas não é apenas uma questão técnica ou jurídica, mas representa um desafio fundamental para a eficiência e legitimidade da Administração Pública. Contratações mal modeladas não apenas desperdiçam recursos públicos, mas também podem comprometer a qualidade dos serviços prestados à população e gerar desconfiança sobre a capacidade do Estado de atender adequadamente às necessidades coletivas.
A experiência acumulada nas últimas décadas de aplicação da legislação de licitações revela que não existem fórmulas simples ou universais para a solução deste desafio. Cada contratação apresenta características específicas que exigem análise cuidadosa e soluções customizadas. Entretanto, alguns princípios e práticas podem orientar a busca por modelagens mais equilibradas e eficazes.
O primeiro destes princípios é o reconhecimento de que a qualidade de uma contratação pública não se mede apenas pela rigidez dos requisitos de habilitação, mas pela adequação destes requisitos aos objetivos da contratação e às características do mercado fornecedor. Editais excessivamente restritivos podem ser contraproducentes, excluindo fornecedores competentes e elevando custos sem ganhos proporcionais em segurança ou qualidade.
O segundo princípio é a importância do conhecimento técnico especializado na modelagem das contratações. Este conhecimento deve abranger tanto aspectos técnicos específicos do objeto quanto características gerais do mercado fornecedor, incluindo estruturas empresariais, práticas comerciais e tendências de desenvolvimento. A ausência deste conhecimento frequentemente resulta em modelagens inadequadas que prejudicam tanto a Administração quanto os potenciais fornecedores.
O terceiro princípio é a necessidade de mecanismos eficazes de controle e aperfeiçoamento dos editais, que permitam identificar e corrigir eventuais inadequações antes que comprometam o sucesso da contratação. Estes mecanismos devem envolver tanto controles internos da própria Administração quanto a participação dos interessados através de consultas públicas, impugnações e outras formas de interação.
A consolidação de um modelo mais equilibrado de contratações públicas exigirá não apenas aperfeiçoamentos normativos, mas também mudanças culturais na forma como a Administração Pública compreende e exerce sua função contratatória. É necessário superar visões excessivamente conservadoras que privilegiam a evitação de riscos a qualquer custo, desenvolvendo abordagens mais sofisticadas que busquem otimizar a relação entre segurança, qualidade, economicidade e celeridade.
Esta transformação beneficiará não apenas a própria Administração Pública, através de contratações mais eficientes e econômicas, mas também o setor privado, que poderá participar de processos mais transparentes, previsíveis e competitivos. Em última análise, beneficiará toda a sociedade, que poderá contar com serviços públicos de melhor qualidade, prestados com maior eficiência e economicidade.
O caminho para este modelo mais equilibrado não é simples nem rápido, mas os instrumentos normativos e técnicos para sua construção estão disponíveis. O que se exige agora é vontade política para implementá-los e competência técnica para aplicá-los adequadamente, sempre orientados pelo objetivo fundamental de servir ao interesse público com a máxima eficiência possível.
*Sarah Carolina Viana de Macêdo Carneiro. Mestre em Direito. Especialista em Direito Público. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Advogada Pública. Coautora do Livro “Nova Lei de Licitações e Contratos: teoria e prática na assessoria jurídica”, Editora Del Rey, 2023. Autora de livros e artigos e palestrante na área de Licitações e Contratos. Cofundadora do projeto Vantagem Lícita. Coordenadora do Núcleo de Licitações e Contratos do escritório Merola & Ribas Advogados.
