Stefany Adriana de Souza*
Desistir de um imóvel na planta pode custar bem mais caro do que a maioria dos consumidores imagina. É comum acreditar que, ao romper o contrato, recupera-se quase tudo o que foi pago, porém, em um caso recente, o Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma, AgInt no REsp 2.159.971/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira) reafirmou, por unanimidade, a validade da cláusula que autoriza a incorporadora a reter até 50% dos valores pagos pelo adquirente, desde que o empreendimento esteja submetido ao regime de patrimônio de afetação e a rescisão tenha ocorrido por culpa do comprador.
A controvérsia se originou de um contrato de promessa de compra e venda de unidade em incorporação, no qual o comprador tornou-se inadimplente e deu causa à rescisão. Ao discutir a devolução dos valores, questionou a cláusula que permitia à construtora reter 50% do que já havia pago, sustentando que o percentual seria abusivo. O STJ, entretanto, restabeleceu a validade prevista no contrato e amparada em lei.
O ponto de partida para a análise do caso é a Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018), que disciplinou a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente e alterou a lei que rege as incorporações imobiliárias. A lei fixou dois patamares distintos de retenção, a depender do regime do empreendimento. A regra geral, em que a penalidade não pode exceder 25% da quantia paga; e no empreendimento com patrimônio de afetação, caso em que a retenção pode chegar a até 50% do valor pago. É justamente isso que define se o comprador arrependido perde um quarto ou metade do que investiu.
O patrimônio de afetação é o regime que separa os bens, direitos e recursos de uma obra específica do restante do patrimônio da incorporadora. Na prática, as receitas e despesas daquele empreendimento ficam apartadas: uma dívida tributária ou trabalhista de outro projeto da mesma empresa, por exemplo, não pode alcançar os recursos da obra afetada. A finalidade do instituto é proteger a coletividade de compradores, aumentando a chance de que a obra seja concluída sem sobressaltos, ainda que a incorporadora enfrente problemas em outras frentes. Foi essa lógica de preservação do empreendimento que levou o legislador a admitir uma penalidade mais elevada no distrato: a desistência individual não pode comprometer o equilíbrio financeiro do projeto em benefício de todos os demais adquirentes.
Porém, a decisão não autoriza a retenção de 50% em qualquer situação. O STJ delimitou requisitos claros: o percentual precisa estar previsto de forma nítida no contrato — sem previsão expressa, não há como impor a retenção ampliada; e ocorrer por culpa do comprador, ou seja, a retenção pressupõe que foi o adquirente quem deu causa ao desfazimento do negócio. Se a culpa é da construtora, a regra não se aplica e a devolução tende a ser integral.
O Tribunal acrescentou dois pontos relevantes. Primeiro, que a incorporadora não precisa comprovar prejuízo concreto: uma vez fixada a responsabilidade do comprador, surge o direito de retenção como forma de indenizar os encargos inerentes ao empreendimento. Segundo, que o percentual, quando dentro dos limites legais e expressamente pactuado, não conflita com o Código de Defesa do Consumidor.
Há corrente que sustenta que o percentual deve flutuar conforme as circunstâncias do distrato, admitindo redução equitativa quando a aplicação do teto se mostrar manifestamente excessiva, sobretudo no empreendimento já entregue: se a obra terminou, não há mais risco de não conclusão a proteger, e o imóvel distratado volta a ficar disponível para revenda. Nesse contexto, parte da doutrina e da jurisprudência entende que reter 50% pode gerar enriquecimento desproporcional da incorporadora, ainda mais porque, no regime de afetação, a lei prevê a restituição do saldo em até 30 dias após o habite-se — ou seja, a incorporadora pode devolver o restante apenas ao final do empreendimento, o que amplia o impacto financeiro sobre o comprador.
Portanto, antes de assinar, é essencial verificar dois pontos no contrato: o percentual de retenção e a existência de patrimônio de afetação. A leitura atenta dessas cláusulas deveria integrar a decisão de compra tanto quanto o preço e o prazo de entrega. A decisão reforça a importância de redigir cláusulas penais claras e expressas, especialmente em empreendimentos afetados. A ausência de previsão contratual precisa compromete o direito à retenção ampliada.
A decisão do STJ traz segurança jurídica ao setor da construção civil e prestigia a lógica de proteção coletiva que inspira o patrimônio de afetação. Ao mesmo tempo, não encerra o debate, pois a fixação do percentual continua exigindo análise do caso concreto, sobretudo diante de empreendimentos já entregues. Deste modo, o percentual de retenção segue sendo um dos pontos mais sensíveis do direito imobiliário brasileiro.
*Stefany Adriana de Souza é especialista em Direito Imobiliário no escritório Flávio Pinheiro Neto Advogados.
