Luccas Tartuce*
Poucos julgamentos são tão aguardados por quem trabalha com planejamento patrimonial quanto o do Tema 1348 da repercussão geral. Nele, o Supremo Tribunal Federal decide se a integralização de imóveis ao capital de uma sociedade paga ITBI quando essa sociedade tem por atividade preponderante a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de imóveis. A resposta alcança a maior parte das holdings patrimoniais do país.
Se a tese favorável ao contribuinte prevalecer, o custo de estruturar um patrimônio imobiliário em holdings pode cair de forma relevante. O imposto, que em Goiânia é de 2% e chega a 3% em capitais como São Paulo e Brasília, deixa de entrar na conta. Por isso acompanho cada sessão de perto.
Convém começar pelo ponto que a maioria dos textos sobre o tema pula, o de que a integralização de imóvel ao capital social é fato gerador do ITBI. Ela reúne os três elementos do art. 156, II, da Constituição, porque é ato entre vivos, tem por objeto bem imóvel e é onerosa, já que o sócio entrega o bem e recebe quotas.
A onerosidade, aliás, decorre da própria lei, pois o sócio responde pela evicção como se vendedor fosse (art. 1.005 do Código Civil); o STJ a reconheceu ao tratar do laudêmio, no EREsp 1.104.363/PE, da Corte Especial.
Trata-se, portanto, de imunidade, limitação constitucional ao poder de tributar, o que a distingue da isenção, interpretada literalmente por força do art. 111 do CTN. A distinção importa porque a imunidade se lê a partir da Constituição, com a amplitude que o texto lhe dá. O texto, no art. 156, § 2º, I, diz que o imposto
“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Repare que há duas hipóteses distintas, separadas pela conjunção “nem”, seguidas de uma ressalva escrita depois da segunda, sob a expressão “nesses casos”. A dúvida que dura décadas é se a ressalva alcança as duas hipóteses ou só a segunda.
Os municípios sempre a leram como aplicável a tudo, apoiados no art. 37 do CTN, que define a preponderância pela receita operacional. Pelo critério legal, é imobiliária a sociedade com mais de 50% da receita nessa atividade, apurada nos dois anos anteriores e nos dois posteriores à aquisição, ou nos três seguintes, quando a sociedade é nova. Com isso, negam a imunidade a quem coloca imóveis numa holding que vai alugá-los.
Em 2020, o Supremo decidiu um primeiro pedaço da questão, no RE 796.376, com a tese do Tema 796:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
O caso era de uma sociedade catarinense que recebeu imóveis por R$ 802 mil, destinou R$ 24 mil ao capital e o restante à reserva de capital; o voto vencedor, do ministro Alexandre de Moraes, tratou desse excedente. Os municípios, porém, passaram a usar a tese para cobrar a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado mesmo quando todo o imóvel vai ao capital.
Nasceu daí uma segunda divergência, hoje aberta dentro do próprio tribunal. O ministro Gilmar Mendes, no RE 1.449.120, entendeu que o Tema 796 só cuida do excedente levado à reserva. A Primeira Turma, porém, no agravo no RE 1.487.168, relatado pelo ministro Flávio Dino, entendeu que a tese alcança qualquer valor acima do capital, com reserva ou sem ela.
Sobre a ressalva da atividade imobiliária, o precedente mais relevante antes do Supremo veio do Conselho Especial do TJDFT. Em 2023, na arguição de inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018, o tribunal declarou inconstitucional a lei distrital na parte em que estendia a ressalva à integralização de capital.
Foi em novembro de 2024 que o Supremo reconheceu a repercussão geral do Tema 1348, no RE 1.495.108, originado de mandado de segurança contra o Município de Piracicaba. A ABRASF e os municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo foram admitidos como amici curiae.
No plenário virtual de outubro de 2025, o relator, ministro Edson Fachin, votou pela imunidade incondicionada, limitada apenas ao valor do capital a ser integralizado, nos termos do Tema 796. Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, este com ressalvas, até que o ministro Gilmar Mendes pediu vista.
Em março de 2026, Gilmar Mendes abriu a divergência com a seguinte proposta de tese:
“A imunidade do ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.”
Na mesma sessão, a ministra Cármen Lúcia votou com o relator, mas o ministro Flávio Dino pediu destaque, o que interrompeu o placar de quatro a um e levou o caso ao plenário físico, onde a votação recomeçou. A retomada veio em 2 de setembro, com o
relatório e as sustentações, nas quais os municípios alegaram perda de arrecadação superior a R$ 1,1 bilhão por ano, conforme registrou a ConJur.
Em 16 de setembro de 2026, o relator renovou o voto pela imunidade incondicionada, agora com a ressalva de que os fiscos municipais podem demonstrar simulação ou fraude à lei para afastar o benefício, o que aproxima a tese do art. 116, parágrafo único, do CTN. A redação proposta ficou assim:
“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada e, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.”
Ao fundamentar o voto, Fachin afirmou, segundo a Agência Estado (fonte de todas as falas desta sessão citadas aqui), que “a vedação de tributação, longe de configurar qualquer privilégio, traduz uma opção constitucional legítima voltada à proteção da liberdade de atuação das pessoas jurídicas”. Acompanharam o relator os ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux.
Do outro lado, Gilmar Mendes manteve a divergência e foi acompanhado por Flávio Dino, que resumiu o argumento fiscal:
“A responsabilidade fiscal é uma díade. Assim como é preciso que todos os aplicadores do direito olhem para [a] coluna da despesa, é preciso cuidar também das diversas hipóteses de renúncia de receita.”
Esse argumento tem endereço certo no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que exige estimativa de impacto e compensação para toda renúncia de receita, o que explica por que os municípios tratam o tema como questão de caixa.
Com cinco votos a dois, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista, por entender que os argumentos “merecem maior reflexão”, com a promessa de trazer o caso “rapidamente de volta”. Ele e a ministra Cármen Lúcia já haviam votado com o relator no plenário virtual, votos que precisam ser confirmados na retomada; se forem, a corrente favorável ao contribuinte alcança a maioria do tribunal.
A vista suspende o julgamento por até noventa dias, contados da publicação da ata, findos os quais o processo é liberado automaticamente, como manda o Regimento Interno desde a Emenda Regimental 58/2022. Ainda faltam votos, além do que o tribunal pode modular os efeitos da tese com base no art. 927, § 3º, do CPC, o que definirá se quem recolheu o imposto nos últimos cinco anos terá direito à restituição do art. 165 do CTN.
Enquanto isso, nada muda, porque as prefeituras continuam cobrando e os processos sobre a matéria ficam sobrestados por força do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Vale dizer, por fim, o que o julgamento não vai resolver, porque a imunidade, condicionada ou não, continuará a exigir uma sociedade que exista de fato. Decisões do Supremo e do STJ já a negaram a holdings inativas, criadas apenas para guardar os bens dos sócios (ARE 1.378.663/PR, decisão do ministro Luiz Fux; AgInt no AREsp 1.853.006/GO, da Segunda Turma).
Importa lembrar também que o fato gerador nasce com o registro do título no cartório de imóveis, na forma dos arts. 1.227 e 1.245 do Código Civil, não com a assinatura do contrato social. A decadência do direito de lançar só começa depois de encerrado o período de aferição do art. 37 do CTN, segundo o STJ no AgInt no AREsp 135.823/RS, o que na prática dá ao município cerca de oito anos para conferir a atividade da empresa.
Some-se a isso a LC 227/2026, que acrescentou ao art. 38 do CTN a possibilidade de o município estimar o valor venal por critérios técnicos, o que altera a discussão sobre a base de cálculo fixada pelo STJ no Tema 1113 a partir da lei municipal que a regulamentar.
Sigo acompanhando sessão a sessão, porque a decisão definirá o custo de boa parte dos planejamentos dos próximos anos. Até lá, o conselho que tenho dado é não apostar o planejamento num placar que ainda pode mudar.
*Luccas Tartuce é advogado, especialista em Direito Empresarial, sócio do escritório Tartuce Costa Martins Advogados.
