Quando o prazo de validade de um concurso público termina, uma dúvida costuma surgir imediatamente entre os candidatos: “O concurso venceu. Isso significa que perdi qualquer possibilidade de ser nomeado?”
A resposta exige cautela.
O simples término da validade do concurso não gera, por si só, direito à nomeação. Ao mesmo tempo, o encerramento do prazo também não apaga automaticamente um direito que já tenha surgido enquanto o certame ainda estava válido.
Essa diferença é essencial.
Há candidatos aprovados dentro do número de vagas que, em regra, possuem direito subjetivo à nomeação. Há também candidatos classificados fora das vagas ou em cadastro de reserva que podem adquirir esse direito quando comprovam preterição arbitrária praticada pela Administração Pública.
Por isso, mais importante do que perguntar apenas se o concurso venceu é analisar o que aconteceu durante o período de validade: quantas vagas foram previstas, qual foi a classificação do candidato, se houve desistências, contratações temporárias, terceirizações, novo concurso ou nomeação de pessoas posicionadas posteriormente.
O que significa dizer que um concurso “venceu”?
A expressão “concurso vencido” é utilizada para indicar que o prazo de validade do certame expirou.
Nos termos do artigo 37, inciso III, da Constituição Federal, o concurso público pode ter validade de até dois anos, sendo possível uma única prorrogação por igual período.
É importante observar que o edital pode estabelecer validade menor. Assim, nem todo concurso permanece válido por dois anos.
Durante esse período, a Administração pode convocar e nomear os candidatos conforme as regras do edital e os limites reconhecidos pela jurisprudência.
Depois do encerramento da validade, o órgão público, em regra, não pode realizar novas nomeações espontâneas com base naquele concurso. Isso, porém, não impede o Poder Judiciário de reconhecer que determinado candidato deveria ter sido nomeado enquanto o certame ainda estava válido.
Quem foi aprovado dentro das vagas perde o direito quando o concurso vence?
Em regra, não.
O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso.
Isso significa que a Administração Pública não pode simplesmente deixar o prazo terminar para evitar a nomeação.
Se o edital ofereceu dez vagas e o candidato foi aprovado dentro dessas dez posições, existe, em princípio, obrigação de nomeá-lo dentro do período de validade.
O término do concurso não elimina um direito que já estava incorporado à situação jurídica do candidato.
A Administração pode deixar de nomear em situações verdadeiramente excepcionais, supervenientes, imprevisíveis, graves e devidamente motivadas. Não basta uma justificativa genérica relacionada a dificuldades financeiras ou conveniência administrativa.
E quem ficou fora do número de vagas?
A situação é diferente.
O candidato aprovado fora das vagas ou incluído em cadastro de reserva possui, inicialmente, mera expectativa de direito.
Isso significa que a aprovação, isoladamente, não obriga a Administração a nomeá-lo.
No entanto, essa expectativa pode se transformar em direito subjetivo quando houver prova de preterição arbitrária ou ilegal.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da repercussão geral, estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, por si só, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas.
É necessário demonstrar comportamento inequívoco da Administração revelando a necessidade de pessoal e a existência de preterição injustificada.
Portanto, não basta provar que havia necessidade de servidores. Também é preciso demonstrar que a Administração ignorou deliberadamente a lista do concurso vigente e adotou outra forma de preenchimento das funções.
Contratação temporária gera direito à nomeação?
Nem sempre.
Esse é um ponto que exige muito cuidado.
A contratação de temporários durante a validade do concurso pode constituir indício de preterição, especialmente quando os contratados exercem as mesmas atribuições do cargo efetivo e atendem a uma necessidade permanente do órgão.
Contudo, a jurisprudência não considera toda contratação temporária automaticamente ilegal.
A Administração pode realizar contratações temporárias quando houver necessidade excepcional e transitória, desde que respeitados os requisitos constitucionais e legais.
Por isso, o candidato precisa demonstrar que as contratações não eram realmente temporárias ou excepcionais, mas serviam para preencher, de forma precária, funções permanentes que deveriam ser exercidas por servidores concursados.
São relevantes, por exemplo, a quantidade de contratos, suas sucessivas prorrogações, o período de duração, as atribuições desempenhadas e a existência de cargos vagos.
A terceirização pode caracterizar preterição?
Também pode, dependendo do caso.
Se a Administração terceiriza atividades que correspondem exatamente às atribuições do cargo para o qual existe concurso válido, pode surgir uma discussão sobre preterição.
Mais uma vez, a terceirização isolada não basta.
É necessário examinar se os terceirizados ocupam, na prática, funções idênticas às do cargo público, se existe necessidade permanente de pessoal e se há cargos vagos disponíveis.
A prova precisa demonstrar que a Administração optou por mão de obra precária ou terceirizada para evitar a nomeação dos aprovados.
E se um novo concurso foi aberto antes do término do anterior?
A abertura de um novo concurso durante a validade do anterior também não gera, automaticamente, direito à nomeação de todos os candidatos remanescentes.
No entanto, o novo certame pode ser um indício relevante.
Se a Administração abre novo concurso para o mesmo cargo, oferece vagas e começa a convocar os novos aprovados, preterindo candidatos de concurso anterior ainda válido, pode haver ilegalidade.
Nesse cenário, deve-se verificar a ordem de convocação, a existência de vagas, a validade dos dois concursos e se os candidatos do novo certame foram efetivamente nomeados antes dos remanescentes do anterior.
O concurso pode vencer enquanto a ação judicial está em andamento?
Sim.
O término do prazo de validade durante o andamento do processo judicial não provoca, necessariamente, perda do objeto.
Se a ação foi ajuizada para discutir uma ilegalidade ocorrida enquanto o concurso estava válido, o Poder Judiciário ainda pode analisar o pedido.
A Administração não pode se beneficiar da demora processual para tornar inútil uma possível decisão favorável ao candidato.
Entretanto, o resultado dependerá da demonstração de que o direito surgiu antes do encerramento do concurso.
Direito subjetivo e expectativa de direito: qual é a diferença?
Essa distinção define grande parte dos processos envolvendo concursos públicos.
O direito subjetivo à nomeação existe quando o candidato pode exigir juridicamente a convocação, como ocorre, em regra, com quem foi aprovado dentro do número de vagas.
A expectativa de direito, por sua vez, significa que o candidato pode ser chamado, mas ainda depende da decisão administrativa de nomear.
Para quem ficou fora das vagas, a expectativa pode se transformar em direito quando houver prova de preterição arbitrária.
Assim, o vencimento do concurso não cria um direito novo. Ele apenas exige que se verifique se esse direito já havia surgido durante a validade.
Quais documentos podem comprovar a preterição?
Em ações dessa natureza, a documentação é decisiva.
O candidato deve reunir o edital, o resultado final, a homologação, os atos de prorrogação, sua classificação e todas as convocações publicadas.
Também podem ser importantes:
- portarias de nomeação e exoneração;
- informações sobre cargos vagos;
- contratos temporários;
- termos de terceirização;
- processos seletivos simplificados;
- leis que criaram novos cargos;
- publicações no Diário Oficial;
- documentos obtidos por pedido de acesso à informação;
- editais de concursos posteriores para o mesmo cargo.
Notícias e publicações em redes sociais podem ajudar na investigação, mas, em regra, não substituem documentos oficiais.
O candidato deve esperar o concurso vencer para procurar a Justiça?
Na maioria das situações, não é recomendável esperar.
Se a irregularidade já ocorreu, o candidato deve buscar orientação imediatamente.
A demora pode dificultar a obtenção de provas e, dependendo da medida judicial escolhida, pode comprometer o prazo para ajuizamento.
No mandado de segurança, por exemplo, o prazo é de 120 dias contados da ciência do ato apontado como ilegal. Esse prazo não começa necessariamente no dia em que o concurso termina, mas no momento em que o candidato toma conhecimento do ato que teria violado seu direito.
Em outros casos, pode ser mais adequada uma ação de procedimento comum, especialmente quando houver necessidade de produção de provas, perícia ou apuração mais aprofundada dos fatos.
A escolha da medida depende das particularidades do caso.
O que fazer quando o concurso termina sem nomeação?
O primeiro passo é conferir a classificação e identificar se o candidato ficou dentro ou fora das vagas.
Depois, é necessário reconstruir tudo o que ocorreu durante a validade do certame: número de nomeações, desistências, exonerações, vacâncias, contratações temporárias, terceirizações e abertura de novos concursos.
Também é importante verificar se houve candidatos ultrapassados na ordem de classificação ou convocação de pessoas posicionadas posteriormente.
Com esses elementos, torna-se possível avaliar se havia apenas expectativa ou se surgiu direito subjetivo à nomeação.
Erros que podem prejudicar o candidato
Um dos erros mais comuns é acreditar que todo aprovado possui direito à nomeação. Isso não é verdade.
Outro equívoco é imaginar que qualquer contratação temporária comprova automaticamente a preterição. A contratação precisa ser analisada em seu contexto.
Também é arriscado esperar o concurso terminar para começar a reunir documentos. Muitas informações desaparecem dos sites oficiais, e alguns atos se tornam mais difíceis de localizar com o passar do tempo.
Por fim, não é aconselhável basear uma decisão apenas em relatos de grupos de mensagens ou experiências de outros candidatos. Casos aparentemente semelhantes podem ter diferenças decisivas.
Conclusão
O concurso vencido não gera, automaticamente, direito à nomeação.
Por outro lado, o encerramento da validade também não elimina um direito que tenha surgido anteriormente.
O candidato aprovado dentro das vagas possui, em regra, direito subjetivo à nomeação. Quem ficou fora das vagas ou em cadastro de reserva precisa demonstrar preterição arbitrária, com provas de que a Administração possuía vagas e necessidade de pessoal, mas escolheu ignorar os aprovados.
Contratações temporárias, terceirizações, novos concursos e convocações fora da ordem podem ser relevantes, mas precisam ser analisados em conjunto.
Em casos assim, o tempo importa. A preservação de documentos e a análise jurídica realizada logo após a identificação da irregularidade podem fazer diferença entre uma expectativa frustrada e o reconhecimento efetivo do direito à nomeação.
