A sanção da Lei Complementar nº 190/2022 pelo presidente Jair Bolsonaro, no último dia 5 de janeiro, acarretou uma série de questionamentos sobre a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. As dúvidas vão desde a data para que os estados passem a exigir o recolhimento do Difal até sobre que medidas os empresários podem tomar para evitar apreensão de mercadorias pela falta de recolhimento do imposto.
De acordo com advogados especialistas em Direito Tributário, o tema é polêmico e vai demandar inúmeras ações judiciais, o que já começou a ocorrer na última semana. Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7066), inclusive, já foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal. Os especialistas são unânimes em afirmar que o convênio ICMS 236/21, publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) no último dia 06 de janeiro, não garante a cobrança do diferencial de alíquota por si só, além de ir contra a própria lei complementar.
Para o tributarista Eduardo Muniz Cavalcanti, sócio da Bento Muniz Advocacia, por se tratar de uma nova modalidade de incidência de tributo, a cobrança só pode ser realizada em 2023 devido ao princípio da anterioridade anual.
“Por afronta às determinações constitucionais, os recolhimentos assim realizados pelos estados este ano poderão vir a ser restituídos, em sobrevindo decisão que reconheça o indébito tributário”, aponta.
De acordo com Fabrício do Amaral Carneiro, sócio supervisor de Tributos Indiretos da De Biasi Auditoria, Consultoria e Outsourcing, a surpresa do caso está na forma com que os estados conduziram a situação, publicando legislações que exigem o ICMS-Difal antes mesmo da sanção da LC nº 190/2022.
“Esse imbróglio trará fortes impactos financeiros para empresas de diversos setores, além de insegurança jurídica, uma vez que esses princípios da anterioridade anual e nonagesimal são basilares do ICMS e evitam o efeito surpresa. Não há dúvidas da possibilidade de postergar a cobrança mediante decisão judicial”, assegura.
Sobre o convênio do Confaz, Eduardo Muniz avalia que “ele, por si só, não é instrumento hábil para a cobrança do Difal-ICMS, como definido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF”.
“O documento vai contra a própria Lei Complementar, que faz referência ao princípio da anterioridade nonagesimal. Sem dúvida há mais motivos para questionamento que solução”, acrescenta Fabrício do Amaral Carneiro, que destaca um ponto positivo da norma do Confaz: “o Convênio eliminou a possibilidade da chamada base de cálculo dupla, definindo que a base de cálculo será única e correspondente ao valor da operação ou o preço do serviço. Isso foi ótimo aos contribuintes”.
Os especialistas orientam os empresários e contadores que se encontram em situação de insegurança quanto ao caso. De acordo com Fabrício do Amaral Carneiro, uma posição mais preventiva, no intuito de evitar a judicialização, seria observar o prazo da Lei Complementar, isto é, entender que o Difal só é devido a partir de abril de 2022. “É inegável que os contribuintes mais afetados deverão buscar socorro no Judiciário para eliminar a possibilidade de cobrança do Difal e transitar sem riscos de as mercadorias serem apreendidas pela falta de recolhimento do ICMS-Difal”, aconselha.
“A sugestão para os contribuintes é que promovam, desde já, suas ações judiciais, buscando suspender a exigibilidade do tributo, medida que afasta a possibilidade de apreensão de mercadorias e garante ao empresário maior segurança jurídica”, conclui Eduardo Muniz.
