Se o médico não documentou, então não informou? Quando “não está escrito” virou sinônimo de “não aconteceu”

Rogéria Storck* 

Tenho uma implicância antiga com o automatismo do Judiciário em matéria de consentimento informado, e um precedente resume bem o problema. No REsp 1.848.862/RN, o STJ julgou a morte de um paciente por choque anafilático na indução anestésica, antes de cirurgia para apneia obstrutiva do sono. O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, entendeu que os médicos não conseguiram demonstrar informação clara, precisa e individualizada.

Havia elementos indicando que esclarecimentos foram prestados, inclusive referência, na sindicância que precedeu o processo, a orientações dadas ao paciente e à esposa sobre riscos e benefícios, mas o Tribunal os considerou genéricos demais, insuficientes diante da vedação ao chamado “blanket consent” (consentimento genérico). Condenação restabelecida.

Juridicamente correto, sem dúvida. Mas repare no que a decisão não diz: ela não afirma que não houve nenhuma conversa entre médico e paciente, afirma que essa conversa não ficou provada com a clareza e a especificidade que o padrão jurídico exige. O problema começa exatamente aí, quando insuficiência de prova do conteúdo da informação passa, na prática forense, a ser tratada como inexistência da própria informação.

Esse precedente, julgado em 2022 mas com fatos de 2002, ganhou destaque duradouro e segue sendo invocado como referência sobre o dever de informação. E acho que essa influência, na dose que assumiu, moldou mal a prática. Qualquer médico que hoje explique riscos numa consulta, reforce em outra, converse com a família na véspera da cirurgia, mas não transforme cada uma dessas interações em registro formal e individualizado, corre o risco real de ser tratado exatamente como os réus daquele caso, como se a informação simplesmente não tivesse existido.

O curioso é que nem o próprio CFM compartilha desse reducionismo. A Recomendação CFM nº 1/2016 trata o consentimento livre e esclarecido como processo em constante evolução, que inclui tempo para o paciente refletir, conversar com a família, tirar dúvidas, buscar segunda opinião, e não como ato isolado que se esgota na assinatura de um papel. Para quem regula a profissão médica, informar sempre foi sequência de interações, não documento único e autossuficiente. O Judiciário, na prática, acabou atribuindo à documentação um peso probatório que a própria disciplina ética do consentimento jamais tratou como elemento exclusivo do processo informacional.

E há outro ponto que considero decisivo e que quase ninguém menciona, o recém sancionado Estatuto dos Direitos do Paciente, Lei 15.378/26, também reconhece que essa relação não é via de mão única. No capítulo das responsabilidades do paciente, o art. 22 estabelece que cabe a ele “realizar perguntas e solicitar informações e esclarecimentos adicionais sobre seu estado de saúde ou seu tratamento, quando houver dúvida”.

Isso não diminui em nada o dever do médico de informar, previsto na mesma lei, nem transfere ao paciente a responsabilidade pela informação que não recebeu. Mas reconhece algo que julgo essencial, consentimento informado pressupõe interação, não monólogo. Se o legislador passou a atribuir também ao paciente responsabilidades dentro desse processo, talvez seja hora de abandonar a leitura excessivamente unilateral que o Judiciário insiste em manter, com a carga probatória recaindo sobre um único lado da relação.

E aqui é onde minha crítica fica mais dura. Estamos, na minha visão, presenciando um retrocesso silencioso da medicina, reduzindo uma relação de confiança construída em consultas, exames, conversas com a família, a um documento defensivo assinado às pressas. E fazemos isso numa era em que qualquer pessoa acessa bula, artigo científico e fórum de pacientes em segundos, muitas vezes chegando ao consultório mais informada do que o próprio termo genérico que vai assinar. Insistir num modelo puramente documental, ignorando tudo isso, não protege ninguém, nem médico, nem paciente, só produz uma burocratização da autonomia disfarçada de proteção jurídica, o oposto exato do que a doutrina do consentimento informado nasceu para combater.

Não abro mão da documentação, ela continua sendo a prova mais sólida em juízo, e é justamente por isso que, na defesa e na  assessoria médica reforço a importância e proponho termos de consentimento individualizados para cada procedimento e cada paciente.

Mas defendo que o critério de individualização, criado para proteger o paciente, passe a valer também para o médico, quando prontuário, anotações e o próprio comportamento do paciente evidenciarem que a informação circulou, ainda que não tenha virado formulário à parte. O recado é duplo, ao médico, documentar cada etapa, porque é isso que o precedente exige. Ao Judiciário, talvez seja hora de tratar o consentimento como o processo que o CFM e a nova lei já reconhecem que ele é, e não como um papel isolado que decide, sozinho, se uma relação inteira existiu ou não.

*Rogéria Storck é especializada em Direito Médico e em Direito Civil e Trabalhista. Sócia do escritório Storck Nicolai Advocacia. Professora na Escola Superior de Advocacia de Goiás (IESA). Integra as Comissões de Direito Médico e Saúde da OAB-GO e OAB-SP.