Em 26 de novembro foi publicada a Lei n. 15.272, que altera o Código de Processo Penal para disciplinar as circunstâncias que recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva, prever hipóteses de coleta de material genético decorrentes da prisão em flagrante e fixar critérios de aferição da periculosidade do agente para decretação da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia. Mais do que simplesmente introduzir novas regras, a lei sinaliza um movimento preocupante: o engessamento das audiências de custódia e a erosão da função cautelar da prisão preventiva. Por isso, em vez de apenas descrever as alterações normativas, o artigo desta semana da coluna Defesa Criminal examina o sentido contrarreformista da nova disciplina e algumas de suas principais implicações.
Esse movimento aparece com nitidez na exposição de motivos do Projeto de Lei n. 226/2024, proposto pelo Ministro do STF Flávio Dino durante sua rápida passagem pelo Senado, que antecedeu as alterações no CPP. Parte-se da premissa de que haveria “controvérsias quanto à aferição da periculosidade” e “ausência de parâmetros suficientemente claros para a decisão judicial acerca da prisão preventiva”, o que exigiria “balizar a análise dos casos de conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva quando das audiências de custódia” [1]. Desenha-se o cenário de reiteradas audiências de custódia com “deferimentos automáticos” de liberdades provisórias, supostamente comprometendo o “resultado útil da atividade policial”.
Lidas em conjunto, essas passagens indicam o verdadeiro alvo político-simbólico do projeto: a concepção de instrumentalidade constitucional do processo penal que se materializou, entre outros instrumentos, nas audiências de custódia institucionalizadas pela Resolução n. 213/2015 do CNJ [2]. Criadas como freio ao encarceramento automático e espaço de controle da legalidade, necessidade e proporcionalidade da prisão – com apresentação em 24 horas, defesa técnica, escuta sobre maus-tratos e avaliação de medidas alternativas -, foram tratadas na proposta do então Senador Flávio Dino como locus de decisões “mecânicas” e “superficiais”. Sob o pretexto de combater automatismos garantidores, abriu-se espaço para um automatismo em sentido inverso, em que a prisão preventiva se torna resposta preferencial. Não é irrelevante, nesse contexto, que a lei tenha sido sancionada pelo Presidente Lula sem a assinatura do então Ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, justamente o presidente do CNJ que implementou as audiências de custódia. Coincidência ou omissão eloquente?
É nesse ambiente que se revela a vocação contrarreformista da Lei n. 15.272. Em vez de apenas consolidar entendimentos do Supremo Tribunal Federal sobre prisão preventiva [3], a nova disciplina reage às reformas garantidoras da última década com uma agenda de reforço do encarceramento cautelar. O novo § 5º do art. 310, ao elencar circunstâncias que “recomendam” a conversão do flagrante em preventiva (prática reiterada de crimes, violência ou grave ameaça contra a pessoa, ter sido liberado em prévia audiência de custódia, prática de infração penal na pendência de inquérito ou ação penal, fuga ou perigo de fuga e perigo ao trâmite do inquérito, da ação penal ou coleta, conservação ou incolumidade da prova), tende a funcionar, na prática, como presunção legal de necessidade da prisão, rebaixando o peso da presunção de inocência.
O § 6º do art. 310 e os §§ 3º e 4º do art. 312 completam o desenho. Sob a aparência de reforço da fundamentação individualizada, introduz-se uma lógica de checklist: o juiz passa a preencher categorias pré-formatadas de “periculosidade geradora de riscos à ordem pública”, bastando mencionar modus operandi reputado violento, quantidade e variedade de droga, posse de armas, receio de reiteração à vista de inquéritos ou ações em curso. O discurso de repúdio à “gravidade abstrata” convive, assim, com a criação de “gravidades padronizadas”, que conferem verniz de concretude a juízos essencialmente projetivos e atuarializados sobre o indivíduo.
Particularmente sensível é a centralidade conferida a inquéritos e ações penais em curso como marcadores de periculosidade. Em vez de fortalecer a presunção de inocência, a lei autoriza que procedimentos inconclusos e processos sem trânsito em julgado operem como lastro da imagem do “criminoso contumaz”, em um sistema de justiça seletivo e desigual. A pessoa passa a ser mantida presa menos pelo fato concreto que a levou à audiência de custódia e mais pelo que o sistema projeta que ela é ou poderá vir a ser, deslocando a prisão preventiva de sua função estritamente processual para um papel de gestão abstrata da criminalidade.
Nesse contexto, a função cautelar da prisão preventiva – isto é, a proteção da expectativa de julgar e de apurar o fato com independência, diante de fundado risco de fuga ou de obstrução – vai sendo substituída por uma racionalidade de gerenciamento de riscos em massa, típica de modelos inquisitoriais e – o que é mais grave – preditivos. Combinado ao redesenho da audiência de custódia, o novo regime normativo tende a converter esse espaço, que deveria ser contramajoritário e voltado à proteção de direitos, em possível ritual de confirmação de uma custódia já esperada, guiado por checklists de “periculosidade” e por “recomendações” legais de encarceramento. Como consequência, é possível antever um cenário de ampliação do encarceramento, aumento das imputações por organização criminosa, restrição prática à oferta de acordos de não persecução penal em razão de marcadores legais de contumácia ou habitualidade delitiva e incremento do já elevado número de habeas corpus nos tribunais e tribunais superiores.
É nesse entrecruzamento entre exposição de motivos, desenho legal e prática jurisdicional que se evidencia o potencial erosivo da Lei n. 15.272 sobre a audiência de custódia e sobre a própria função cautelar da prisão preventiva.
Referências
[1] Brasil. Projeto de Lei nº 226, de 2024. Brasília, DF: Senado Federal, 2024.
[2] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015.
[3] STF, HC 228256 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 30-10-2023, processo eletrônico, DJe-s/n, divul. 07-11-2023, publ. 08-11-2023; STF, HC 233506 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, processo eletrônico, DJe-s/n, divul. 09-11-2023, publ. 10-11-2023; STF, HC 227750 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023, processo eletrônico, DJe-s/n, divul. 23-08-2023, publ. 24-08-2023; STF, HC 232596 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, processo eletrônico, DJe-s/n, divul. 07-11-2023, publ. 08-11-2023; STF, HC 138.574 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16-03-2017; STF, HC 233373 ED, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 13-11-2023, processo eletrônico, DJe-s/n, divul. 14-11-2023, publ. 16-11-2023.
