Alan Cabral Junior*
A preocupação em estabelecer o standard probatório necessário para a celebração e homologação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) decorre da necessidade de se definir o grau mínimo de exigência probatória tanto para a sua propositura quanto para a homologação judicial.
Antes, contudo, impõe-se, ainda que brevemente, delimitar alguns conceitos fundamentais acerca do standard de prova, os quais permitirão a adequada compreensão do problema jurídico em questão.
Conceitos introdutórios
Os standards de prova referem-se aos distintos graus de probabilidade indutiva acerca da veracidade de uma hipótese fática. Em outras palavras, representam critérios utilizados para aferir a suficiência probatória de determinada alegação, indicando o “quanto” de prova é necessário para a tomada de uma decisão juridicamente válida (1).
Trata-se de um marco que determina o grau mínimo de prova exigido para se considerar provado um fato. Os standards de prova representam graus de aval, confiabilidade, credibilidade e confiança (2). Gascón-Abellán sustenta que determinar o umbral de suficiência de prova, ou seja, o grau de probabilidade requerido para considerar como provada a hipótese (ou aceitá-la como verdadeira), é precisamente determinar o standard de prova (3).
De acordo com Badaró, para que haja condenação no processo penal, o standard de prova deve ser composto por dois elementos: a) há elementos de prova que confirmam, com elevadíssima probabilidade, todas as proposições fáticas que integram a imputação formulada pela acusação; e b) não há elementos de prova que tornem possível ter ocorrido fato concreto diverso de qualquer proposição fática que integre a imputação (4).
No entanto, a homologação do ANPP é, em regra, uma decisão tomada antes do início da ação penal (5). Nesse estágio, não há elementos de prova que confirmem as proposições fáticas da acusação, tampouco elementos que as contrariem, uma vez que, em geral, não houve contraditório e ampla defesa. Assim, a hipótese fática verificada é baseada em elementos colhidos na fase investigativa, sem a devida confrontação, o que limita a possibilidade de uma apreciação completa e equilibrada dos fatos.
Isso significa que a decisão que homologa o ANPP está baseada nos elementos de prova colhidos durante a fase investigativa, que possui caráter inquisitorial. Esse ponto levanta questionamentos importantes sobre a suficiência e a validade desses elementos de prova utilizados na oferta e homologação do Acordo, já que não foram submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
Poderia se argumentar que, além dos elementos de prova, a confissão do acordante garantiria um nível mais elevado de segurança de o fato ter ocorrido no ANPP (6). No entanto, concorda-se com Bernd Schünemann, ao afirmar que “condenar alguém simplesmente porque ele assim o deseja não corresponderia à expectativa relativa ao cumprimento da finalidade da pena e seria verdadeiramente um despropósito” (7).
Entre outras hipóteses, o risco inerente à negociação de confissão é a possibilidade de gerar resultados injustos e imprecisos. A ausência de informações confiáveis acerca da robustez dos elementos de prova produzidos na investigação, o temor pela provável pena em caso de julgamento e condenação, e a falta de efetividade de defesa podem somar-se para impedir que o réu tome uma decisão informada ao renunciar ao seu direito de ser julgado (8). Essa falta de clareza pode levar o acusado a aceitar um acordo sem plena compreensão das consequências, comprometendo a integridade do processo penal.
Assim, o “ANPP só será legítimo se houver esse lastro probatório, visto que a confissão, além de não poder ensejar uma condenação por si só, não é nele produzida com finalidade probatória” (9).
De qualquer forma, é necessário destacar que, para demonstrar indícios suficientes de autoria e materialidade no contexto do ANPP, não se exige o mesmo grau de certeza que seria necessário para uma condenação penal, em razão da natureza distinta desse instituto consensual. Logo, o foco está na presença de indícios mínimos, sem a necessidade de alcançar a certeza que fundamenta uma sentença condenatória.
Por isso, defende-se haver uma necessidade de os standards de prova estarem ordenados em um nível de exigência progressiva, a depender das distintas fases do procedimento, que deve seguir uma linha ascendente, exigindo-se mais corroboração em razão do avanço da persecução penal (10).
Na mesma perspectiva, Caio Massena assevera que “não seria razoável, a título de exemplo, para o recebimento da denúncia – antes, portanto, da própria instrução probatória, realizada em contraditório – exigir um standard de prova tão alto quanto aquele exigido para a condenação” (11).
Compreende-se, a partir disso, que o nível de exigência probatória no momento da celebração do ANPP equipara-se àquele exigido para o recebimento da denúncia. Em outras palavras, é necessário verificar a existência de justa causa para a ação. No tocante à justa causa, tanto o STF quanto o STJ reconhecem que o suporte legitimador da acusação deve se traduzir, de forma satisfatória e consistente, na demonstração da materialidade do fato delituoso e na presença de indícios suficientes de autoria (12).
Grau probatório do ANPP
Assim sendo, para o recebimento da denúncia e a homologação do ANPP, não se demanda o mesmo grau de certeza probatória requerido para uma condenação. Ainda assim, torna-se imprescindível compreender qual seria o patamar probatório adequado para a oferta e homologação do referido acordo, sem desconsiderar a preocupação de que a investigação, conduzida de forma unilateral tanto pela polícia quanto pelo Ministério Público, compromete significativamente o equilíbrio entre as partes (13).
Por esse motivo, a participação do Juízo na verificação da justa causa para o ANPP, desde que realizada de forma efetiva (real), pode minimizar os efeitos indesejáveis de um acordo aceito em situações em que, na verdade, o caso deveria ser arquivado.
Inclusive, critica-se a ausência de controle judicial efetivo no sistema processual estadunidense, onde mais de 90% dos casos criminais são resolvidos por meio de acordos, como o plea bargain. Bernd Schünemann aponta que a falta de uma supervisão judicial rigorosa compromete a justiça e a equidade do processo (14). A omissão do juiz na verificação da validade e legitimidade dos acordos é vista como um dos principais fatores que podem levar a resultados injustos.
Diante desse cenário, Vinicius Vasconcellos argumenta que o ANPP deve ser admitido em “casos fortes”, ou seja, em situações em que os indícios de culpabilidade do imputado sejam suficientes a ponto de, em um processo penal tradicional, haver a probabilidade de uma condenação (15).
Segundo essa perspectiva, o ANPP não deve ser utilizado como um meio de acelerar, ou de alguma forma punir, “casos fracos”, mas sim como uma alternativa para casos em que a responsabilidade penal do acusado é clara e bem sustentada por elementos de provas.
Kircher, então, propõe um standard probatório específico para a fase de justiça negociada, o qual, aliado aos requisitos da valoração probatória, detalha de maneira mais precisa e objetiva a exigência de justa causa. Nesse sentido, sua proposta busca estabelecer critérios claros para avaliar a existência de elementos mínimos que justifiquem o acordo, de modo a garantir que se baseie em indícios sólidos e bem fundamentados, e não em meras suposições ou conjecturas: “A hipótese acusatória deve ser confirmada com um grau suficiente de probabilidade, tendo em vista os elementos de informação obtidos no âmbito da investigação” (16).
Possíveis soluções para elevar o standard no ANPP
Diante dessa problemática, sem a pretensão de esgotar o tema e com espaço para reflexões futuras, propõem-se as reflexões apresentadas por Felipe De-Lorenzi, com o objetivo de minimizar os riscos e reduzir a ocorrência de acordos ilegítimos (17).
Primeiramente, sugere-se que a negociação só seja autorizada após o recebimento da denúncia, conforme previsto no art. 399 do CPP, ou seja, após a apresentação da Resposta à Acusação e a análise das hipóteses de absolvição sumária (art. 397 do CPP). Isso proporcionaria um controle prévio mais rigoroso sobre a justa causa, bem como asseguraria um contraditório mínimo antes do acordo.
Em segundo lugar, propõe-se a aplicação mais rigorosa do art. 41 do CPP no momento do recebimento da denúncia, garantindo a observância irrestrita das condições exigidas para a sua formulação.
Em terceiro lugar, sugere-se estabelecer, modificando a legislação processual, uma hipótese de nulidade absoluta – independentemente da comprovação de prejuízo – que vedaria negociações informais e invalidaria qualquer acordo realizado antes do recebimento da denúncia.
Por fim, defende-se que não se exija a renúncia geral aos recursos como condição para o acordo, permitindo que eventuais ilegalidades do ANPP possam ser levadas à apreciação dos Tribunais, garantindo uma maior proteção dos direitos das partes.
Com isso, busca-se mitigar os eventuais riscos de que inocentes sejam pressionados e induzidos a aceitar acordos ilegais. Ao reforçar os mecanismos de controle e garantir um contraditório mínimo antes da homologação do acordo, pretende-se assegurar a proteção aos direitos fundamentais e evitar que injustiças sejam cometidas no âmbito da justiça consensual.
*Alan Cabral Junior é advogado e professor. Doutorando em Direito pelo IDP. Mestre em Direito pela UFG. Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC. Pós-graduado em Processo Penal pela IDPEE da Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal. Presidente da Comissão de Execução Penal da OAB/GO. Coordenador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) em Goiás.
Referências
(1) LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 397.
(2) Idem, p. 398-399.
(3) GASCÓN ABELLÁN, Marina. O problema de provar. 1. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2022. p. 43.
(4) BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. p. 269.
(5) Ver sobre os limites da retroatividade do ANPP no HC 185.913/STF.
(6) “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente […].”
(7) SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021. p. 251.
(8) TURNER, Jenia I. Judicial Participation in plea negotiations: a comparative view. American Journal of Comparative Law, [s.l.], v. 54, 2006.
(9) VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2024. p. 103-104.
(10) KIRCHER, Luís Felipe Schneider. Standards de prova no processo penal: em busca de um modelo controlável. São Paulo: Editora Juspodivm, 2024. p. 285.
(11) MASSENA, Caio Badaró. Prisão preventiva e standards de prova: propostas para o processo penal brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, [s.l.], v. 7, n.º 3, p. 1631-1668, set./dez. 2021.
(12) PEIXOTO, Ravi. Standards probatórios no direito processual brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024. p. 308.
(13) O Prof. Bernd Schünemann tece críticas contundentes em relação ao fato de a investigação ser conduzida de maneira unilateral e servir de base para a proposta do Acordo. Em seu texto, ressalta que a investigação, conduzida unicamente pela polícia ou pelo Ministério Público, sem a participação efetiva da defesa, compromete a paridade entre as partes e pode resultar em um desequilíbrio processual, prejudicando o investigado (SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021. p. 256-261).
(14) SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021. p. 240-261.
(15) VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2024. p. 107.
(16) KIRCHER, Luís Felipe Schneider. Standards de prova no processo penal: em busca de um modelo controlável. São Paulo: Editora Juspodivm, 2024. p. 365.
(17) DE-LORENZI, Felipe da Costa. Justiça negociada e fundamentos do direito penal: pressupostos e limites materiais para os acordos sobre a sentença. São Paulo, Marcial Pons, 2020. p. 244 e seguintes.
