Otávio Gomides Monteiro*
Imagine que João tenha sido aprovado em 11º lugar em um concurso público que oferecia apenas 9 vagas. A princípio, sua situação parece simples: embora aprovado, ele está fora do número de vagas e, portanto, possui apenas expectativa de nomeação. Mas, durante a validade do concurso, dois candidatos que estavam à sua frente desistem ou sequer apresentam a documentação necessária para assumir o cargo. João continua sendo um candidato do cadastro de reserva ou sua situação mudou?
A resposta exige atenção aos acontecimentos posteriores à publicação do resultado final. Isso porque a classificação obtida no concurso não deve ser analisada de maneira isolada. Dependendo do que ocorrer durante a validade do certame, o candidato inicialmente aprovado fora das vagas pode passar a ocupar posição dentro do número de vagas ou, em determinadas circunstâncias, demonstrar que foi indevidamente preterido pela Administração.
Como regra, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo automático à nomeação. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784, estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a realização de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera, por si só, o direito à nomeação. A exceção ocorre quando houver preterição arbitrária e imotivada, mediante comportamento da Administração capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação, situação que deve ser comprovada de forma cabal pelo candidato.
É justamente nesse ponto que surge a importância de compreender o que significa preterição. Não basta afirmar que o candidato não foi nomeado. É necessário demonstrar que, durante a validade do concurso, a Administração adotou determinada conduta que, diante das circunstâncias concretas, revelou a necessidade de provimento do cargo e, ao mesmo tempo, deixou de observar a situação jurídica daquele candidato.
Um exemplo clássico ocorre quando a Administração deixa de respeitar a ordem de classificação. Se determinado candidato está melhor classificado e, dentro do prazo de validade do concurso, outro candidato com classificação inferior é nomeado para o mesmo cargo, pode estar configurada a preterição. Nessa hipótese, a própria ordem classificatória, que deveria orientar a atuação administrativa, foi desrespeitada.
Mas existe outra situação especialmente relevante para quem está no cadastro de reserva: a desistência, exclusão ou não apresentação de candidatos melhor classificados. Nesses casos, a classificação do candidato pode ser modificada no decorrer do concurso. E essa alteração pode fazer com que alguém que inicialmente estava fora das vagas passe a ocupar posição dentro do quantitativo previsto no edital.
Foi exatamente essa situação analisada recentemente pelo Tribunal de Justiça de Goiás, na Apelação Cível nº 5626872-93.2024.8.09.0051. O candidato havia sido aprovado em 11º lugar para um concurso que previa 9 vagas para o cargo de Profissional da Educação II – Inglês. Após a desistência e o não comparecimento de dois candidatos que estavam melhor classificados, ele passou a ocupar posição correspondente às vagas originalmente oferecidas.
O TJGO entendeu que essa reclassificação não poderia ser ignorada. A partir da desistência e da não apresentação dos candidatos anteriores, o candidato passou a se enquadrar dentro do número de vagas previsto no edital, circunstância que, segundo o acórdão, converteu a expectativa inicial em direito subjetivo à nomeação. O Tribunal também afastou a alegação genérica de calamidade pública e contenção de despesas, diante da ausência de demonstração concreta de impossibilidade superveniente de nomeação.
Por outro lado, é preciso ter cautela para não transformar toda contratação realizada pela Administração em prova de preterição. O Superior Tribunal de Justiça, no RMS 64.166-MG, afirmou que a contratação temporária para atender necessidade transitória de excepcional interesse público, por si só, não configura preterição dos candidatos aprovados nem demonstra automaticamente a existência de cargo efetivo vago. É necessário analisar as circunstâncias concretas da contratação e sua relação com a situação do concurso.
Da mesma forma, a realização de um novo concurso durante a validade do anterior não significa, automaticamente, que os candidatos do certame anterior adquiriram direito à nomeação. O que pode modificar essa conclusão é a existência de elementos concretos que demonstrem uma atuação arbitrária e imotivada da Administração, revelando necessidade inequívoca de nomeação e, simultaneamente, a preterição dos candidatos aprovados.
Outro aspecto fundamental é o momento em que esses fatos ocorrem. O STF, no Tema 683, estabeleceu que a ação judicial destinada ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas deve ter como causa de pedir uma preterição ocorrida durante a vigência do concurso. Isso torna especialmente importante o acompanhamento do certame enquanto ele ainda estiver válido, e não apenas depois de seu encerramento.
Por isso, o candidato do cadastro de reserva deve guardar não apenas o edital e o resultado final. Convocações, nomeações, desistências, atos publicados no Diário Oficial, eventuais contratações temporárias, informações sobre cargos e vagas e respostas obtidas perante a Administração podem ser relevantes para compreender o que efetivamente aconteceu durante a validade do concurso. Em uma eventual discussão judicial, não basta uma percepção de que “havia necessidade”: a situação precisa ser demonstrada por elementos concretos.
No fim, a principal lição é simples: quem foi aprovado fora das vagas não deve olhar apenas para a sua classificação; deve acompanhar o que acontece com o concurso enquanto ele estiver válido. É a análise desses acontecimentos — e não apenas a existência de uma aprovação — que permitirá identificar se houve mera expectativa de nomeação, reclassificação para dentro das vagas ou eventual preterição juridicamente relevante.
*Otávio Gomides Monteiro é bacharel em Direito pela Universidade Federal de Goiás. Advogado do Gonçalves, Macedo, Paiva e Rassi (GMPR) Advogados. Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás em parceria com a ESA-GO. Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB-GO. Contato: otaviomonteiro@gmpr.com.br
