Giovanna de Brito Sant’Anna*
Todo empresário que já passou por um planejamento patrimonial envolvendo imóveis já ouviu falar na possibilidade de integralizar bens ao capital social de uma empresa para afastar a cobrança do ITBI. Essa estratégia é absolutamente legítima, está prevista na Constituição Federal e, quando bem executada, representa uma economia significativa.
O problema está exatamente nessa última parte: quando bem executada. Porque na prática, o que se vê com frequência são contratos sociais redigidos sem o cuidado técnico necessário, que transformam uma economia planejada em uma autuação fiscal dolorosa e muitas vezes evitável.
O art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal determina que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Em outras palavras: quando um sócio transfere um imóvel de sua propriedade pessoal para integralizar o capital social de uma empresa, essa operação, em regra, não é tributada pelo ITBI.
Essa imunidade existe por uma razão lógica: o sócio não está vendendo o imóvel, não está recebendo dinheiro por ele, não está se enriquecendo, ele está simplesmente trocando um tipo de patrimônio por outro, saindo de um imóvel e entrando em quotas da empresa. Seria injusto, e economicamente irracional, tributar essa operação como se fosse uma venda comum no mercado imobiliário.
Ocorre que, em 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário de número 796.376, que ficou conhecido como o leading case do Tema de Repercussão Geral 796, e fixou a seguinte tese: a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Esse enunciado parece simples, mas é justamente a sua simplicidade que tem gerado abusos por parte dos Fiscos municipais, e confusão do lado dos empresários. Para entender onde está o risco real, é preciso compreender o que o STF realmente decidiu, porque o que ele não decidiu é igualmente importante.
O caso que originou esse julgamento envolvia uma empresa chamada Lusframa Participações Societárias Ltda., sediada em São João Batista, no Estado de Santa Catarina. A situação era a seguinte: os sócios pretendiam integralizar imóveis no capital social da empresa, porém havia uma diferença enorme entre o valor dos imóveis que seriam transferidos e o valor do capital social da empresa.
Enquanto o capital social total da empresa era de R$ 24.000,00, o valor dos imóveis que os sócios pretendiam transferir chegava a R$ 802.724,00. Essa diferença não era um erro nem um descuido: estava expressamente prevista no próprio contrato social da empresa, que previa que o excedente do valor dos imóveis sobre o valor das quotas adquiridas pelos sócios ingressaria na empresa a título de ágio — uma forma de reserva de capital.
É aqui que está o nó da questão. O ágio, em termos contábeis e jurídicos, não é capital social. Capital social e reserva de capital são contas distintas no balanço de uma empresa, com naturezas jurídicas completamente diferentes. O capital social é o valor com o qual os sócios se comprometem a contribuir para formar a empresa. A reserva de capital é um valor adicional que ingressa na empresa sem contrapartida em participação societária é, em essência, um ingresso patrimonial que supera o valor das quotas por ele adquiridas.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar esse caso, concluiu que a imunidade do ITBI existe para proteger a integralização do capital social e apenas isso. O valor que excede o capital social e vai para a reserva de capital na forma de ágio não está coberto pela imunidade, porque não se trata de integralização, mas de outra figura jurídica.
Em suas palavras, o Ministro Alexandre de Moraes deixou claro que o que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional. O RE 796.376, portanto, tratou de uma situação muito específica: capital social menor do que o valor de incorporação dos imóveis, com o excesso indo para reserva de capital. Não tratou de qualquer outra hipótese.
O problema é que muitos municípios passaram a usar o RE 796.376 de forma completamente distorcida, aplicando a tese fixada pelo STF em situações completamente diferentes daquela que foi julgada.
A prática mais comum é a seguinte: o empresário integraliza um imóvel pelo seu valor histórico, aquele constante na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física, e destina esse valor integralmente ao capital social da empresa. O município, então, compara esse valor histórico com o valor de mercado ou venal do imóvel e cobra ITBI sobre a diferença, argumentando que essa diferença excede o capital social integralizado. Esse raciocínio é juridicamente equivocado. E o equívoco fica ainda mais grave quando o contrato social da empresa está mal redigido, sem deixar claro que a totalidade do valor de incorporação está sendo destinada ao capital social, sem formação de qualquer reserva de capital.
Para entender por que isso acontece com tanta frequência, é necessário compreender um ponto essencial da legislação tributária brasileira: a lei autoriza expressamente que o empresário faça a integralização pelo valor histórico do imóvel, ou seja, pelo mesmo valor que consta em sua Declaração de Imposto de Renda, sem obrigação de utilizar o valor de mercado. Essa autorização está no art. 23 da Lei nº 9.249/95, que dispõe que as pessoas físicas poderão transferir bens a pessoas jurídicas, em integralização de capital, pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. É uma escolha do contribuinte, não uma fraude.
Essa opção pelo valor histórico existe exatamente porque, desde 1º de janeiro de 1996, por força do art. 17 da mesma lei, os bens declarados na DIRPF pararam de receber correção monetária. Por esse motivo, é absolutamente natural, e legal, que o valor histórico de um imóvel seja muito inferior ao seu valor de mercado atual, especialmente quando se trata de bens adquiridos há muitos anos. Quando o empresário opta pela integralização pelo valor histórico e destina esse valor integralmente ao capital social, sem constituir qualquer reserva de capital, o RE 796.376 simplesmente não se aplica. Essa operação está inteiramente coberta pela imunidade constitucional.
Se a operação está dentro da lei e a imunidade é constitucionalmente garantida, por que tantos empresários acabam pagando ITBI indevidamente? A resposta, na maioria dos casos, está no contrato social.
O contrato social é o documento que formaliza a existência da empresa e regula as relações entre os sócios. Quando a integralização de capital envolve imóveis, ele também é o instrumento que define, ou deveria definir, com precisão como essa operação está sendo estruturada. É com base no contrato social que o cartório lavra a escritura, que o registro de imóveis efetua a transferência da propriedade e que o município analisa se a operação está ou não sujeita ao ITBI.
Um contrato social genérico, copiado de um modelo de internet ou elaborado sem assessoria jurídica especializada, frequentemente apresenta cláusulas vagas que deixam margem para interpretações fiscais abusivas. Cláusulas como “o capital social será integralizado pelos sócios conforme suas respectivas participações” ou “o imóvel de matrícula X é conferido ao capital social” podem parecer suficientes a um leigo, mas, dependendo da leitura do fiscal municipal, deixam dúvidas sobre se há ou não formação de reserva de capital, se o valor adotado corresponde ao valor histórico ou ao valor de mercado e se a totalidade do valor do imóvel está sendo destinada ao capital social.
Na dúvida, o município cobra! E o empresário, que não tem tempo para entrar em disputa administrativa e judicial, muitas vezes simplesmente paga, sem saber que tinha todo o direito de não pagar.
O contrato social bem redigido, por outro lado, elimina completamente essa margem de interpretação. Ele precisa conter, de forma expressa e detalhada, a qualificação completa e a matrícula do imóvel que está sendo integralizado; o valor que os sócios estão atribuindo ao imóvel para fins de incorporação, com referência expressa de que se trata do valor histórico constante na DIRPF do sócio integralizador, nos termos do art. 23 da Lei nº 9.249/95; a declaração de que esse valor, na sua totalidade, está sendo destinado à formação do capital social, sem constituição de ágio ou reserva de capital; e a correspondência entre o valor do imóvel integralizado e as quotas que o sócio está adquirindo, de forma que fique claro que não existe qualquer excedente destinado a rubrica contábil diversa do capital social.
Com esse nível de detalhamento, o contrato social deixa de ser um documento genérico e passa a ser um instrumento de proteção do empresário, um escudo legal que impede a cobrança indevida do imposto desde o primeiro momento.
Para tornar esse raciocínio ainda mais concreto, imagine que um empresário possui um imóvel que, em sua declaração de imposto de renda, está registrado pelo valor histórico de R$ 300.000,00. O valor de mercado desse mesmo imóvel, hoje, é de R$ 800.000,00. Ele decide integralizar esse imóvel ao capital social de sua empresa, atribuindo-lhe o valor histórico de R$ 300.000,00 e destinando esse valor integralmente ao capital social. Em troca, ele recebe quotas da empresa equivalentes a R$ 300.000,00. Nessa operação, não há ágio. Não há reserva de capital. O valor do imóvel adotado para fins de incorporação é exatamente igual ao valor do capital social integralizado. O RE 796.376 não se aplica. A imunidade é total.
Agora, se o contrato social dessa empresa simplesmente disser que o imóvel de determinada matrícula, avaliado em R$ 300.000,00, é integralizado ao capital social, o município pode questionar: qual avaliação? Por quem? O valor de mercado é R$ 800.000,00; onde está a diferença? E aí começa o problema. Mas se o contrato social disser, com precisão, que o imóvel é integralizado pelo seu valor histórico constante na DIRPF do sócio, nos termos do art. 23 da Lei nº 9.249/95, sem constituição de qualquer reserva de capital ou ágio, e que o sócio integralizador recebe em contrapartida quotas equivalentes ao mesmo valor, não há espaço para interpretação abusiva.
É o mesmo imóvel, a mesma operação, o mesmo resultado prático. Mas contratos sociais completamente diferentes. Um que protege e outro que expõe o empresário a uma cobrança que não deveria existir.
Vale ainda registrar que, se você já realizou uma integralização de imóvel ao capital social de sua empresa e pagou ITBI sobre a diferença entre o valor histórico e o valor de mercado, ou sobre qualquer valor que exceda o capital social integralizado, é possível que esse pagamento tenha sido indevido. Dependendo de quanto tempo se passou desde o recolhimento e dos documentos disponíveis, pode ser cabível requerer a restituição do valor pago, com correção monetária e juros, por meio do processo administrativo ou judicial adequado.
Cada caso tem suas particularidades, mas a lógica é clara: se a operação foi estruturada sem formação de reserva de capital, a cobrança do ITBI contrariou tanto a Constituição Federal quanto o entendimento que o próprio STF firmou no RE 796.376.
O planejamento tributário eficiente não é construído apenas com estratégias, ele é construído com documentos. A melhor estratégia do mundo, se não estiver adequadamente formalizada, pode ser desconsiderada pelo Fisco e resultar na cobrança do imposto que se pretendia evitar.
O RE 796.376 criou uma baliza importante: a imunidade do ITBI existe para proteger a integralização do capital social, e apenas isso. O valor que vai para além do capital social, na forma de ágio ou reserva de capital, não está protegido pela imunidade.
Esse é o limite correto, e o STF fez bem em fixá-lo. O que não se pode aceitar, no entanto, é que os municípios usem essa decisão para tributar operações que estão dentro do limite constitucional, apenas porque o contrato social não foi redigido com o cuidado necessário para evidenciar que toda a operação se destina, exclusivamente, à formação do capital social.
O empresário que entende essa distinção e investe em assessoria jurídica qualificada para a redação dos seus documentos societários não apenas economiza o ITBI, ele constrói uma estrutura patrimonial sólida, defensável em qualquer auditoria e alinhada com a mais rigorosa legalidade tributária. Na prática, a diferença entre pagar e não pagar ITBI, em muitos casos, está em algumas cláusulas bem escritas. E esse é exatamente o tipo de detalhe que separa um planejamento tributário que funciona de um que, no papel, parece perfeito, mas na realidade não protege ninguém.
