Mathaus Agacci*
A discussão sobre os poderes instrutórios do juiz no processo penal costuma ser conduzida a partir de um falso dilema. De um lado, encontram-se aqueles que sustentam que a busca da verdade exige uma postura ativa do magistrado na produção da prova[1]. De outro, surgem autores que, em nome do sistema acusatório, relativizam a própria importância da verdade no processo penal[2].
Parece-me que ambas as posições partem de uma premissa equivocada. A verdade continua sendo um valor central do processo penal. Aliás, talvez seja o seu principal fundamento. Um processo penal não existe para produzir narrativas concorrentes ou administrar versões igualmente aceitáveis dos fatos. Existe para reconstruir, dentro das limitações inerentes ao conhecimento humano, o que efetivamente ocorreu. A liberdade, o patrimônio, a honra e a própria legitimidade da jurisdição dependem dessa reconstrução.
Nesse ponto, não acompanho as correntes que procuram minimizar a importância da verdade como objetivo do processo penal. É evidente que a verdade absoluta é inalcançável. Também é evidente que o conhecimento judicial é sempre probabilístico e condicionado pelas regras do devido processo legal. Nada disso, porém, elimina a necessidade de que a atividade jurisdicional seja orientada pela melhor reconstrução possível dos fatos. O reconhecimento dos limites epistemológicos do processo não transforma a verdade em um valor secundário.
O verdadeiro problema, portanto, não está na busca da verdade. O problema consiste em definir quem pode buscá-la. A justificativa tradicional para os poderes instrutórios do juiz foi construída, sobretudo, a partir da doutrina processual civil. Michele Taruffo[3], por exemplo, identifica duas premissas fundamentais para admitir a iniciativa probatória judicial: a compreensão do magistrado como longa manus do Estado, incumbido de realizar o interesse público, e a desconfiança quanto à atuação das partes, normalmente interessadas em vencer a demanda, e não necessariamente em esclarecer os fatos.
Essas premissas possuem coerência no processo civil clássico, estruturado sobre a atuação de particulares defendendo interesses privados, muitas vezes patrimoniais e disponíveis. Se ambos os litigantes podem, por estratégia, deixar de produzir determinada prova, faz sentido discutir a necessidade de um juiz dotado de poderes instrutórios residuais. O erro está em transportar essa construção, sem qualquer adaptação, para o processo penal.
Aqui reside uma distinção estrutural que, até onde pude verificar, ainda não recebeu a devida atenção da doutrina. No processo penal brasileiro, a acusação não é exercida por um litigante privado. É promovida pelo Ministério Público, instituição permanente à qual a Constituição atribuiu a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. O Estado já está presente na relação processual por meio do órgão constitucionalmente incumbido da persecução penal.
Sob essa perspectiva, a ideia de conferir poderes instrutórios ao juiz deixa de representar um mecanismo destinado a suprir eventual deficiência das partes. Na realidade, significa permitir que dois órgãos estatais atuem, simultaneamente, na construção da hipótese acusatória.
O Ministério Público acusa. O juiz também passa a produzir prova. Forma-se, assim, aquilo que proponho denominar de duplo ataque estatal.
A relevância dessa constatação costuma ser subestimada porque a discussão permanece concentrada na imparcialidade subjetiva do magistrado. O problema, contudo, é anterior.
O sujeito passivo da persecução penal já ocupa posição de manifesta inferioridade estrutural. De um lado, enfrenta um órgão dotado de independência funcional, estrutura administrativa, polícia judiciária, capacidade investigativa e recursos praticamente ilimitados quando comparados aos da defesa. De outro, submete-se ao poder jurisdicional responsável pelo julgamento.
Quando esse mesmo órgão jurisdicional passa a produzir prova, ainda que com a justificativa de buscar a verdade, ocorre um incremento do poder persecutório estatal.
Não se trata apenas de um problema de imparcialidade. Trata-se de um problema de distribuição constitucional de funções. O sistema acusatório não representa mera técnica procedimental. Constitui uma opção constitucional destinada justamente a impedir a concentração das funções de investigar, acusar e julgar em um mesmo centro de poder. A separação dessas atividades funciona como garantia do indivíduo diante do poder punitivo estatal.
Por isso, a questão dos poderes instrutórios do juiz deveria ser deslocada para outro plano.
Não importa discutir se o magistrado pretende beneficiar a acusação ou a defesa. Também não importa afirmar que determinada prova poderá conduzir à absolvição. A pergunta correta é outra: faz sentido admitir que o próprio Estado atue duas vezes contra o acusado, por intermédio de dois órgãos distintos, ambos produzindo prova? A meu ver, a resposta é negativa.
Isso não significa defender um juiz passivo ou indiferente à descoberta da verdade. Ao contrário.
O magistrado continua sendo o destinatário da prova e o responsável pela correta reconstrução dos fatos. Pode formular perguntas, esclarecer contradições, determinar que testemunhas respondam objetivamente aos pontos controvertidos e exigir que a instrução desenvolvida pelas partes seja efetivamente compreensível.
O que não pode fazer é substituir-se às partes na iniciativa probatória. Sua atuação deve permanecer vinculada à atividade probatória já instaurada pelas linhas argumentativas sustentadas pela acusação e pela defesa. Esclarecer não é produzir. Complementar a compreensão da prova existente não se confunde com criar novas fontes probatórias.
Essa distinção preserva, simultaneamente, dois valores fundamentais: a busca da verdade e a imparcialidade estrutural do julgador. Talvez seja o momento de repensarmos o debate. A pergunta nunca deveria ter sido se a verdade justifica poderes instrutórios do juiz. A pergunta correta é se a Constituição autoriza que o Estado, já representado pelo Ministério Público na persecução penal, receba um segundo agente encarregado de produzir prova contra aquele que ocupa, por definição, a posição mais vulnerável da relação processual.
Se a resposta for negativa, como penso que é, impõe-se uma consequência inevitável: a necessidade de revisão legislativa das disposições que ainda autorizam a iniciativa probatória judicial no processo penal, restringindo a atuação do magistrado ao esclarecimento da prova produzida pelas partes, jamais à sua criação.
A verdade deve permanecer como finalidade do processo penal. O que precisa ser abandonado é a ideia de que ela autoriza o duplo exercício do poder persecutório estatal.
*Mathaus Agacci é sócio do escritório Mathaus Agacci Advogados. Graduado em Direito pela Faculdade UNICESUSC, mantida pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Universidade Federal Argentina. Foi Vice-presidente da Comissão de Direito Penal e Advocacia Criminal da Ordem dos Advogados do Brasil Seção de Santa Catarina no triênio 2022/2024. É julgador da 1ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da OAB-SC no triênio 2025/2027. É membro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina (AACRIMESC). É membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim). Parecerista, tendo sido consultado pelo Governo do Reino Unido, por meio do escritório inglês LLOYDS PR SOLICITORS, para elaboração de parecer jurídico que foi apresentado perante a Westminster Magistrates Court.
Referências
[1] Como exemplo: FARIA, André.Os poderes instrutórios do juiz no processo penal: uma análise a partir do modelo constitucional de processo.Belo Horizonte: Arraes, 2011.
[2] Como exemplo: LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 85.
[3] TARUFFO, Michele. A prova. Tradução de João Gabriel Couto. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
