A recente decisão da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que reformou decisão de primeiro para absolver um homem de 35 anos acusado de manter relações sexuais com uma menina de 12, reacendeu um debate que ultrapassa os limites do caso concreto e alcança o próprio núcleo da proteção integral da criança e do adolescente no Brasil.
Em primeira instância, a condenação foi fundamentada na aplicação direta do art. 217-A do Código Penal, que consagra presunção de vulnerabilidade para menores de 14 anos e torna juridicamente irrelevantes o consentimento, a aparência de vínculo afetivo ou a experiência sexual anterior da vítima. Em grau recursal, contudo, a decisão foi reformada com base na existência de um suposto “vínculo afetivo consensual”, na convivência pública com aparência de relação “marital” e na ausência de violência ou coação explícita, pressupostos que conduziram ao reconhecimento da atipicidade material da conduta.
A controvérsia, entretanto, não pode ser lida como simples divergência interpretativa. O que está em jogo é a própria arquitetura constitucional da proteção integral da criança e do adolescente, prevista no art. 227 da Constituição, e a coerência do sistema de precedentes em matéria de estupro de vulnerável. Quando elementos como vulnerabilidade social, dependência econômica, evasão escolar ou mesmo referências à vida sexual pretérita da criança passam a ser utilizados para relativizar a incidência da norma penal, desloca-se o eixo do debate: da tutela reforçada para a contextualização justificadora; da presunção legal absoluta para uma reconstrução judicial que reintroduz critérios que o legislador deliberadamente afastou.
Reviravolta
Em primeira instância, o caso foi tratado sob a moldura normativa que estrutura o art. 217-A do Código Penal: reconhecida a prática de relações sexuais entre um homem de 35 anos e uma menina de 12, o Juízo condenou o acusado por estupro de vulnerável, afirmando a natureza absoluta da presunção legal de incapacidade de consentimento para menores de 14 anos. A sentença também responsabilizou a mãe da adolescente por omissão, diante da autorização para que a filha convivesse com o adulto. A partir do que foi tornado público, o eixo decisório observou o protocolo legal: tratando-se de criança, a lei desloca o foco da violência física para a proteção da dignidade sexual de pessoa em desenvolvimento, tornando juridicamente irrelevantes o consentimento, a aparência de vínculo afetivo ou a experiência sexual anterior. Esse entendimento está alinhado ao verbete n. 593 da Súmula do STJ.
Em grau de apelação, contudo, a 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a condenação e absolveu ambos os réus. O voto vencedor sustentou que o caso apresentaria peculiaridades capazes de afastar a incidência automática da jurisprudência consolidada segundo a qual o consentimento e o relacionamento amoroso não excluem o estupro de vulnerável. Para tanto, invocando o distinguishing, o colegiado enfatizou a existência de um “vínculo afetivo consensual”, a convivência pública com aparência de relação “marital”, a anuência familiar e a ausência de violência ou coação explícita, concluindo, com base nesses elementos, pela atipicidade material da conduta.
O problema, entretanto, somente pode ser adequadamente compreendido se tratado em camadas.
O erro judiciário e suas camadas
A primeira camada é social. De acordo com informações que forma tornadas públicas, a família da menina encontrava-se em situação de aparente vulnerabilidade econômica e estrutural. Foram noticiados elementos como o recebimento de cestas básicas e auxílio material por parte do adulto, a evasão escolar da adolescente e a naturalização da convivência com um homem significativamente mais velho. Há, ainda, registros de consumo de álcool e drogas pelo acusado, inclusive na presença da menor. Esse conjunto revela um ambiente de fragilidade que, em tese, deveria acionar o máximo grau de proteção institucional.
A segunda camada desvela os vieses cognitivos dos julgadores. Paradoxalmente, essa vulnerabilidade social foi utilizada como argumento implícito para relativizar a própria proteção integral assegurada pelo art. 227 da Constituição. Elementos como o fato de a menina já ter tido outros relacionamentos e de chamar o adulto de “marido” foram mobilizados para sustentar uma narrativa de consentimento e maturidade precoce. Nesse movimento, operam-se preconceitos de gênero – ao transformar a vida sexual pretérita da criança em fator de desproteção – e preconceitos de classe, ao naturalizar a pobreza como espaço em que normas protetivas poderiam ser flexibilizadas. Assim, a vulnerabilidade deixa de funcionar como razão para intensificar a tutela e passa a operar como fundamento para afastá-la.
A terceira camada é jurídico-dogmática. O crime de estupro de vulnerável foi estruturado pelo legislador com presunção legal de incapacidade de consentimento para menores de 14 anos, e a jurisprudência superior consolidou a irrelevância do consentimento, da experiência sexual anterior e do vínculo afetivo (Verbete 593 da Súmula do STJ). Nesse contexto, a utilização do distinguishing para afastar a tipicidade com base justamente nesses fatores tensiona os limites da técnica decisória. Se a ratio dos precedentes afirma que consentimento e relacionamento não afastam o tipo, utilizá-los como elemento distintivo significa esvaziar o núcleo da proteção legal. Soma-se a isso a fragilidade dos fundamentos empregados: a invocação da ausência de violência ou coação ignora que o tipo penal não exige tais elementos; a referência à experiência sexual anterior da vítima afronta a lógica protetiva do sistema; e a valorização da anuência familiar contraria a ideia de que os direitos fundamentais da criança são indisponíveis.
Definido e provado o fato-base – a convivência e a prática de atos sexuais entre um adulto de 35 anos e uma criança de 12 -, a subsunção ao art. 217-A do Código Penal deveria decorrer diretamente do texto legal. Trata-se de presunção normativa de vulnerabilidade etária, construída precisamente para impedir que o julgador reintroduza, por via interpretativa, critérios de “consentimento”, “maturidade” ou “contexto afetivo” que o legislador deliberadamente excluiu. Nessa moldura, não há espaço legítimo para flexibilização judicial do alcance da norma, pois o tipo penal não condiciona a tipicidade à presença de violência, coação ou resistência, nem admite relativização com base nas circunstâncias do caso concreto.
Por conseguinte, fatores como a vulnerabilidade social da família, o ambiente de drogadição, a dependência material – exemplificada pelo recebimento de cestas básicas – e mesmo o indicativo de violências pretéritas na trajetória da criança não funcionam como excludentes do crime, nem como “peculiaridades” aptas a afastar a proteção penal. Ao contrário, constituem sinais de hiper vulnerabilidade e de assimetria estrutural, que agravam o quadro de risco e reforçam a razão de ser da tutela integral da infância. Em vez de servir como álibi para normalizar o convívio e neutralizar a incidência do tipo, tais elementos deveriam atuar como vetores interpretativos em sentido oposto: intensificar a resposta protetiva do sistema, evidenciar a incapacidade real de autodeterminação e reafirmar a indisponibilidade dos direitos da criança diante da precariedade social e da dependência econômica.
E agora?
O caso, portanto, não se resume a uma divergência interpretativa episódica. Ele revela um deslocamento inquietante: da proteção integral para a relativização contextual; da vulnerabilidade como fundamento de tutela para a vulnerabilidade como justificativa de exclusão; da presunção legal para uma reconstrução judicial que reintroduz critérios marcados por estigmas de gênero e por uma racionalidade incompatível com o exercício da jurisdição no estado democrático de direito.
Trata-se de hipótese de erro judiciário por falso negativo – isto é, a absolvição indevida de quem deveria ser condenado segundo os parâmetros legais vigentes. Confirmados os contornos que conduziram à absolvição, caberá ao Superior Tribunal de Justiça reconduzir o caso aos trilhos da legalidade estrita, reafirmando a presunção prevista no art. 217-A do Código Penal.
Será, ademais, ocasião singular para que a Corte não apenas reforme a decisão concreta, mas também promova um exame crítico da coerência interna e da densidade protetiva de sua própria jurisprudência em matéria de vulnerabilidade etária, evitando oscilações interpretativas que fragilizem a força normativa da garantia legal e constitucional.
Por fim, considerando que o Conselho Nacional de Justiça foi provocado a se manifestar, abre-se uma oportunidade institucional relevante para que avancemos, como sociedade, em ao menos dois eixos estruturantes.
O primeiro consiste em enfrentar, de modo honesto e metodologicamente orientado, a pergunta incômoda: se – e em que medida – vieses cognitivos, estereótipos de gênero e heurísticas implícitas interferem no julgamento de casos criminais. O reconhecimento desse fenômeno não fragiliza a jurisdição; ao contrário, fortalece-a, ao permitir a construção de mecanismos de autocontenção e controle. Nesse contexto, pode-se cogitar, inclusive, do aprimoramento das hipóteses e dos critérios de recusa e suspeição de magistrados, sempre com parcimônia e responsabilidade institucional.
O segundo eixo diz respeito à necessidade de aprendizado institucional. Erros judiciais não podem permanecer invisíveis nem dispersos em decisões isoladas. A criação de um banco nacional de registro de erros judiciários – com critérios técnicos de catalogação, transparência e análise – permitiria transformar falhas individuais em insumos para políticas públicas, formação continuada de magistrados e aperfeiçoamento do sistema de justiça. Somente quando o erro é reconhecido e sistematizado é que ele deixa de ser um evento episódico para se converter em oportunidade de aprimoramento democrático.
