Pablo Pessoni*
No último dia 18, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.265 para afirmar que o Rol da ANS é taxativo, mas admitindo exceções quando preenchidos os requisitos definidos pela Suprema Corte nesse julgamento, conferindo interpretação mais restritiva à Lei 14.454/2022, que havia sido criada justamente para encerrar essa controvérsia e não estabelecia tantos condicionantes como agora interpretado pelo Tribunal.
Antes de prosseguir, é importante esclarecer que o Rol consiste em uma lista de procedimentos e tratamentos obrigatórios que os planos de saúde devem disponibilizar aos consumidores, definindo a cobertura dos planos. Essa lista é elaborada e atualizada pela Agência Nacional de Saúde (ANS), que avalia os pedidos de inclusão de novas tecnologias (tratamentos ou procedimentos).
A decisão pela incorporação ou não ocorre por meio de processo administrativo, a ser concluído em até 180 dias, prorrogáveis por mais 90. No caso de medicamentos oncológicos, o prazo é reduzido para 120 dias, prorrogáveis por mais 60, sempre contados da data do protocolo do pedido de incorporação, que pode ser formulado por qualquer cidadão ou pela própria ANS. Esse prazo foi fixado em 2022 pela Lei 14.307/22, que também estabeleceu a inclusão automática no rol das operadoras, em até 60 dias, das tecnologias incorporadas ao SUS pela Conitec.
Desde a vigência da Lei 9.656/98, que regula os planos de saúde, até 2022, discutia-se se os planos deveriam custear procedimentos fora do rol. A jurisprudência majoritária entendia o rol como exemplificativo, ou seja, as operadoras deveriam cobrir procedimentos não listados, desde que prescritos por médico ou dentista e com eficácia científica comprovada, como, por exemplo, o registro na Anvisa.
Como não havia, até então, uma lei específica para dizer se o rol era taxativo ou exemplificativo, o STJ buscou pacificar a questão em 2022 e firmou entendimento de que o rol era taxativo, mas admitia exceções em situações específicas: inexistência de substituto terapêutico no rol, ausência de negativa expressa da ANS, comprovação de eficácia científica e recomendação da Conitec ou órgão internacional equivalente.
Como resposta ao julgamento do STJ, ainda em 2022, o Congresso aprovou a Lei 14.454/2022, mais protetiva ao consumidor. Essa norma, de forma clara e objetiva, estabeleceu que o rol da ANS é apenas uma referência básica para as operadoras e que os planos de saúde devem cobrir procedimentos não listados sempre que: (i) prescritos por médico ou dentista e (ii) houver comprovação de eficácia baseada em evidências científicas ou recomendação da Conitec (ou órgão internacional equivalente).
Na prática, essa lei consolidou o entendimento já adotado majoritariamente pela jurisprudência desde 1998, obrigando os planos a custear tratamentos fora do rol, quando prescritos e com eficácia comprovada. Assim, acreditava-se que o impasse estava solucionado.
Contudo, as operadoras, representadas pela Unidas (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), ajuizaram a mencionada ADI perante o STF, sustentando que a nova lei desconsiderava o caráter complementar do SUS (art. 199, §1º da CF) e impunha encargos maiores aos planos do que os exigidos do próprio SUS, comprometendo a lógica atuarial do setor. Requereram a declaração de inconstitucionalidade da Lei 14.454/2022, especialmente do dispositivo que define o rol como referência básica.
Segundo a Unidas, a norma obrigaria a cobertura de tratamentos não reconhecidos pela ANS, sem previsão contratual, ampliando a judicialização. Subsidiariamente, pediram que o STF condicionasse a cobertura excepcional à existência de protocolo de pedido na ANS, mora irrazoável da agência e inexistência de alternativa terapêutica no rol.
O voto do ministro Luís Roberto Barroso prevaleceu, ampliando os requisitos do texto expresso da lei e, ao meu sentir, com todo respeito, extrapolando os limites da interpretação, ao fixar a seguinte tese:
- É constitucional a imposição legal de cobertura de tratamentos ou procedimentos fora do rol da ANS, desde que preenchidos os parâmetros técnicos e jurídicos fixados nesta decisão.
- Em caso de tratamento ou procedimento não previsto no rol da ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
(i) prescrição por médico ou odontólogo assistente habilitado;
(ii) inexistência de negativa expressa da ANS ou de pendência de análise em proposta de atualização do rol (PAR);
(iii) ausência de alternativa terapêutica adequada para a condição do paciente no rol de procedimentos da ANS;
(iv) comprovação de eficácia e segurança do tratamento à luz da medicina baseada em evidências de alto grau ou ATS, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível;
(v) existência de registro na Anvisa.
- A ausência de inclusão de procedimento ou tratamento no rol da ANS impede, como regra geral, a sua concessão judicial, salvo quando preenchidos os requisitos previstos no item 2, demonstrados na forma do art. 373 do CPC.
Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do art. 489, §1º, V e VI, e art. 927, III, §1º, do CPC, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de cobertura de procedimento ou tratamento não incluído no rol, deverá obrigatoriamente:
(a) verificar se há prova do prévio requerimento à operadora de saúde, com a negativa, mora irrazoável ou omissão da operadora na autorização do tratamento não incorporado ao rol da ANS;
(b) analisar o ato administrativo de não incorporação pela ANS à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, sem incursão no mérito técnico-administrativo;
(c) aferir a presença dos requisitos previstos no item 2, a partir de consulta prévia ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível, ou a entes ou pessoas com expertise técnica, não podendo fundamentar sua decisão apenas em prescrição, relatório ou laudo médico apresentado pela parte;
(d) em caso de deferimento judicial do pedido, oficiar a ANS para avaliar a possibilidade de inclusão do tratamento no rol de cobertura obrigatória
Assim, a Suprema Corte passa a afirmar que o rol é exemplificativo com requisitos a serem cumpridos sob pena de nulidade: procedimentos não previstos só poderão ser cobertos se, além da prescrição médica, forem preenchidos cumulativamente requisitos como inexistência de negativa expressa ou pendência de análise na ANS, ausência de alternativa terapêutica, comprovação de eficácia com base em evidências científicas robustas, de forma subjetiva, e registro na Anvisa.
Ocorre que três desses requisitos não constam da lei. Surge então a indagação: se um tratamento está sob análise na ANS, o paciente não terá direito a ele agora, até a conclusão do processo, mesmo que venha a falecer no intervalo? E se houver alternativa no rol, esta prevalecerá sobre a prescrição médica? Nesse caso, não estaríamos transferindo à operadora e à ANS a escolha do tratamento, função que pertence ao médico assistente?
Além disso, o STF criou novas regras processuais para o magistrado decidir sobre saúde suplementar.
No item 4 da tese, prevê-se que, sob pena de nulidade da decisão judicial, (mesmo em casos de urgência ou emergência, muitas vezes relacionados à sobrevivência do paciente) o juiz deve verificar não apenas a negativa da operadora, mas também eventual mora irrazoável ou omissão da operadora na autorização do tratamento.
O juiz deverá ainda analisar o ato administrativo da ANS que não incorporou a tecnologia ao Rol, à luz do caso concreto e da legislação de regência. Na prática, isso transfere também ao advogado a incumbência de demonstrar, na petição inicial, por que a não incorporação do procedimento é inválida no caso específico, impondo ao processo discussões médicas e técnicas alheias à esfera jurídica, tornando cada vez mais necessária o diálogo entre o profissional do direito e da medicina.
Outro ponto relevante é a obrigatoriedade de consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), ou órgão equivalente, sempre que disponível. Agora proibiu-se expressamente que o juiz fundamente a decisão apenas na prescrição médica, também sob pena, a meu ver, mortal, de nulidade da decisão judicial. Com isso, delega-se a profissionais que não acompanham o paciente a definição do tratamento a ser concedido, sem garantia de contraditório quanto aos pareceres emitidos, que muitas vezes sequer identificam o autor do documento. Cabe ao advogado a função de competência cirúrgica de apresentar nos autos todos os exames diagnósticos necessários e relatórios médicos circunstanciados, para análise do NATJUS, sem abarrotar o processo com documentos desnecessários e sem deixar de lado o imprescindível.
Não se ignora a importância e necessidade do trabalho do NATJUS no apoio técnico ao magistrado. Contudo, é preciso questionar sua forma de atuação, já que todo elemento inserido no processo deve se submeter ao contraditório e à ampla defesa, como ocorre com a perícia judicial.
Em conclusão, há muitas nuances a serem exploradas. É certo que o Supremo Tribunal Federal não restringiu totalmente a cobertura dos planos ao rol da ANS, mas endureceu os requisitos para sua concessão, transferindo ao paciente, por meio de seu advogado, a tarefa de comprovar a adequação do tratamento. Trata-se de um trabalho minucioso, que exige olhar atento para a preservação e garantia do direito fundamental à vida.
*Pablo Pessoni é advogado, inscrito na OAB/GO, vice-presidente do interior da Comissão de Direito Médico e da Saúde da OAB/GO, pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil, especialista em Direito da Saúde e Direito de Família.
