Na coluna desta terça-feira (3), o Rota Trabalhista convidou a advogada Taisa Holmas Steter para abordar o uso de banheiro correspondente à identidade e expressão de gênero. Ela preside a Comissão da Diversidade Sexual e de Gênero da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Goiás e coordena o núcleo de estudos sobre Mulheres Trans da Comissão da Mulher Advogada da OAB-GO. Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Direito Civil e Processo Civil, Direito Público também é palestrante sobre a relação do Direito Homoafetivo nas esferas sociais.
A exemplo do texto de hoje, toda semana, a coluna vai convidar um “trabalhista” para trazer conhecimento para essa área do direito que não para de mudar. Será dado também espaço à rica produção intelectual local, sempre com intenção acadêmica, mas com um viés prático e pensado na verdadeira aplicação jus-laboral. Confira abaixo a íntegra do texto desta terça-feira:
O uso de banheiro correspondente à identidade e expressão de gênero
A Comunidade LGBTI+ sempre enfrentou toda sorte de dificuldades para acessar direitos sociais previstos constitucionalmente à toda a população. Evidência disso é a ausência de leis específicas que tratem sobre as especificidades das pessoas LGBTI+ em suas relações interpessoais e intersociais.
Todas as conquistas de equiparação à cidadania dispensada aos héteros cisgêneros foram apossadas pela provocação do Poder Judiciário através do trabalho técnico da advocacia social. Dentre esses direitos, destacam-se a autorização para o casamento civil entre pessoas no mesmo sexo, o direito de se realizar adoções, acesso aos benefícios previdenciários, utilização do nome social, retificação do registro civil para mudança de prenome e, recentemente, o direito à utilização de banheiros correspondente ao gênero de identidade de cada pessoa, em especial, dos transexuais. Essas conquistas são, sem exceção, jurisprudenciais.
Nesse interim, é importante entendermos, inicialmente, sobre o recente marco divisório na luta pela visibilidade da Comunidade LGBTI+: a Rebelião de Stonewall.
Há 51 anos, no dia 28 de junho de 1969, uma série de manifestações violentas tomou conta da cidade de Nova Iorque. Tais eventos tiveram início no bar Stonewall Inn, que recebia como seus frequentadores os mais pobres e marginalizados da comunidade gay: drag queens, transgêneros, homens efeminados jovens, lésbicas masculinizadas, prostitutos e jovens sem-teto (BBC NEWS BRASIL, 2019).
Na década de 60 ser homossexual e ter relações homoafetivas era crime nos Estados Unidos e batidas policias a estabelecimentos eram frequentes pois, além de uma prática criminosa, a comunidade gay era proibida de ter acesso a bebidas alcoólicas, uma metodologia utilizada para manter o “mínimo de ordem” social. Por isso, poucos estabelecimentos recebiam pessoas abertamente homossexuais.
A máfia italiana, querendo se aproveitar da proibição na venda de bebidas alcoólicas para a comunidade gay, comprou o bar e “abriu as portas” para todas as pessoas que quisessem frequentar o local. Para isso, pagavam propina para que policias fizessem vistas grossas tanto à venda das bebidas superfaturadas, bem como para que não intervissem nas práticas do público frequentador.
Na madrugada do dia 28 de junho de 1969, a polícia invadiu violentamente o bar e prendeu cerca de 13 pessoas entre funcionários e frequentadores. Os primeiros foram presos pela venda de bebidas alcóolicas, os frequentadores foram presos sob a acusação de violação do estatuto de vestuário – naquela época, era exigido por lei que as pessoas usassem ao menos três peças de roupas correspondente ao seu sexo.
As pessoas que estavam no bar iniciaram uma reação à conduta policial, gritando e jogando objetos, a polícia reagiu de forma truculenta, contudo, os frequentadores não desistiram.
Foram vários dias de motins, parte da comunidade gay de Nova York, que até então se escondia, foi às ruas protestar nos arredores do Stonewall Inn durante seis dias. Os manifestantes, então, decidiram mostrar ao mundo sobre o orgulho de serem gays, provocando a polícia e a ordem local. De mãos dadas e com inúmeras trocas de afeto, brindavam a libertação homossexual.
Até 1962 relações entre pessoas do mesmo sexo eram consideradas crime em todos os Estados americanos. Naquele ano, pela primeira vez, um Estado, o de Illinois, alterou seu Código Penal e a homossexualidade deixou de ser crime. Apenas em 1972 outros Estados começaram a fazer a mesma coisa. Em Nova Iorque, isso aconteceu nos anos 80. Somente em 2003 essa lei foi abolida de vez (CANADAY, 2008).
As manifestações ocorridas em Stonewall Inn, então, fizeram parte de um movimento decisivo na visibilidade e libertação gay. Desse episódio, podemos retirar inúmeras experiências sobre o acesso a direitos previamente estabelecidos aqui no Brasil.
Muito embora as relações homossexuais nunca tiveram status de crime em nosso país, sustentamos a triste posição de país que mais mata pessoas da comunidade LGBTI+ no mundo. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, utilizando o conceito político-social do racismo, entendeu que a prática LGBTfóbica de transfobia e homofobia são espécies de racismo, devendo, portanto, serem punidas pela Lei 7.716/89, até que o Congresso Nacional edite uma lei específica para tratar do tema. (PORTAL STF, 2019).
A sigla LGBTI+ trata de uma gama de pessoas, identidades de gênero e orientações sexuais que formam uma parcela importante e significativa da sociedade. Diferentemente do que muitos imaginam, a Comunidade LGBTI+ não é um grupo minoritário. Segundo pesquisas realizadas pela Innovation Group e divulgada pelo site da J. Walter Thompson, em 2016 cerca de 52% dos jovens se declararam bissexuais ou homossexuais (LAUGHLIN, 2016). Então, definitivamente, não tratamos de uma minoria, mas sim um grupo vulnerável, com características muito específicas em suas necessidades sociais; pessoas que estão marginalizadas pelo Estado, violentadas em seus direitos.
Entender o significado de cada letra é fundamental para que se estabeleça um raciocínio lógico nas tratativas em relação à comunidade. Todavia, esse conhecimento deve estar atrelado aos conceitos de sexo, gênero, identidade de gênero e orientação sexual (MOORE,1997).
Quando nos referimos a sexo, consideramos o aspecto físico, diretamente ligado a genitália feminina e masculina, desenvolvido em cada ser humano. No que diz respeito ao gênero, se trata especificamente de uma construção social de identificação da feminilidade e masculinidade nos fatores que determinam um certo comportamento. Identidade de gênero se relaciona intimamente com a psique do indivíduo, ou seja, como cada ser humano se entende como sujeito social, diz sobre a identificação ou não identificação de uma pessoa em relação ao sexo preestabelecido biologicamente. Por fim, orientação sexual é o direcionamento afetivo, romântico ou desejo sexual que uma pessoa dispensa à outra.
Cada letra que compõe a sigla se refere à uma identidade de gênero ou à uma orientação sexual. O “L” se refere às lésbicas, mulheres que têm o interesse afetivo em outras mulheres. Portanto, se trata de uma letra referenciada à uma orientação sexual. “G” representa os gays, homens com interesse afetivo em outros homens. Igualmente às lésbicas, se trata de uma orientação sexual. “B” é a letra que representa as pessoas bissexuais, ou seja, se relacionam com ambos os sexos e, assim como as lésbicas e os gays, trata-se de uma orientação sexual. “T” diz respeito às pessoas transgêneros, transexuais e travestis. Essa letra, diferentemente das anteriores, trata de uma identidade de gênero. Transgêneros são pessoas cuja identidade de gênero não corresponde ao seu sexo biológico. Transexuais são pessoas que por não se identificarem com o seu sexo biológico buscam ou passam por uma transição social que inclui tratamentos hormonais ou cirúrgicos a fim de se assemelhar com sua identidade de gênero. Travestis são as pessoas do sexo masculino que usam roupas e adotam formas de expressão de gênero femininas, mas que não desejam, necessariamente, mudar suas características biológicas, pois não sentem desconforto com sua genitália. “I” representa intersexo, são pessoas que desenvolvem características físicas dos dois sexos, consideradas, antigamente, como hermafroditas. O sinal “+” se refere às demais letras que expressam inúmeras identidades de gênero e orientações sexuais.
O Ministério da Educação e Cultura (MEC), em 2009 realizou a Pesquisa sobre Preconceito e Discriminação no Ambiente Escolar, e concluiu que 87,3% dos alunos entrevistados afirmaram ter preconceito por orientação sexual e 98,5% mantêm distância por homofobia (OLIVEIRA, 2020). Nesse ponto, é possível contextualizar o lugar de invisibilidade e marginalização social que a comunidade LGBTI+ enfrenta seja pela história da figura Estatal sobre as questões envolvendo relações homoafetivas, seja pela patologia social do preconceito, não raro religioso, inserido no senso crítico fundamentalista.
O meio ambiente escolar nocivo estampado pela pesquisa citada, está proporcionalmente ligada à taxa de evasão escolar que atinge o impressionante número de 82% de pessoas travestis e transexuais no ensino médio que abandonam a escola, sendo que a média do tempo de permanência no ambiente escolar é de 4 anos (ALMEIDA, 2016).
Nesse contexto, é indiscutível que as pessoas inseridas na letra “T” são as que mais sofrem negligência, principalmente pela ausência de passabilidade, haja vista que, na maioria das vezes, a expressão corporal de sua identidade de gênero não passa naturalmente aos olhos coorporativos. Não há, portanto, como desassociar os reflexos dessa cruel realidade no que diz respeito ao mercado de trabalho.
É de fácil conclusão que as pessoas que não conseguem ter o mínimo nível educacional padrão sequer ingressam em universidades, quiçá possuírem oportunidade de emprego com algum tipo de competitividade no mercado de trabalho. Não fosse toda essa dificuldade, ainda se une à realidade de vida dessas pessoas o acesso a tratamentos médicos para trazer o mínimo possível de adequação corporal à identidade e expressão de gênero na tentativa de naturalização do convivo social.
Recentemente, veio à baila a discussão sobre a utilização de banheiro no ambiente de trabalho considerando a identidade e expressão de gênero de uma pessoa. Cumpre ressaltar que o uso do banheiro no trabalho não pode ser limitado pelo empregador, tal prática, por si só, já fere o Princípio Constitucional da Dignidade Humana, vez que se trata de uma necessidade premente fisiológica. (TST-E-RR-3524- 55.2011.5.12.0003, SBDI-1, rel. Min. João OresteDalazen, 8.10.2015).
Desde 2015 o julgamento do tema 778, no Supremo Tribunal Federal, está suspenso por pedido de vista do Min. Luiz Fux. O tema, que possui tese de repercussão geral (Recurso Extraordinário 845779), versa sobre a possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente.
O processo conta com 2 votos a favor do uso do banheiro feminino por transgênero identificado como mulher, tendo o Ministro Relator Luís Roberto Barroso proposto a seguinte tese para repercussão geral: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.
Dentre os documentos que constam no processo temos o parecer número 166706/2015 da Procuradoria Geral da República. Segundo o parecer, impedir que o transexual use o banheiro pelo qual se identifica é negar o seu reconhecimento enquanto sujeito possuidor de direitos:
Não se trata apenas de impedir o acesso a um local, mas de impedir, ainda que indiretamente, a recorrente de ser o que é, de ser reconhecida como o que é e, ainda, de gozar de um direito básico, mas não por isso menosprezível, de todo e qualquer ser humano: o de fazer uso de um banheiro do gênero a que pertence. (PGR, 2015)
Embora não haja regulamentação específica sobre o uso dos banheiros por trabalhadores transexuais, existem algumas normativas que exprimem o posicionamento geral em relação ao tema, tais como a Resolução n° 12, de janeiro de 2015, do Conselho Nacional de Combate à discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), a qual traz em seu artigo 6º que “deve ser garantido o uso dos banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito.”
Temos ainda a Portaria nº 7/2018 do Ministério Público da União que dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgêneras usuárias de serviços, membros servidores, estagiários e terceirizados no âmbito do MPU, com a seguinte redação: “Art. 5º-A: É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União.”
Na jurisprudência trabalhista, por sua vez, há decisões no sentido de se condenar a empresa ao pagamento de dano moral em caso de discriminação do transexual pela proibição de usar o banheiro de acordo com sua identidade de gênero (TST, 2017).
A inexistência de leis que tratam sobre as especificidades da comunidade LGBTI+ gera, além da insegurança jurídica e fragilidade nos avanços legais conquistados até aqui, o surgimento de condutas afrontosas a própria Constituição Federal, já que validam a omissão dolosa do Estado na tratativa com esse grupo vulnerável.
Não é demais lembrar que, desde a constituinte não existem leis específicas aprovadas por nosso Congresso Nacional, uma evidente estratégia de adotar a política do conservadorismo religioso, muitíssimo parecido com o arcabouço dogmático que sustentou até 2003 a criminalização da homoafetividade em alguns estados americanos e que sustenta a criminalização até os dias atuais em mais de 70 países no mundo. As penam podem variar de multas até a pena de morte (MANTOVANI, 2019).
Não obstante, a função social da empresa, inclusive na localidade onde está instalada, é o que atraia a responsabilidade para o mundo corporativo em aplicar práticas que desenvolvem e implementam a diversidade no meio ambiente do trabalho.
A CNN Brasil Business (2020) divulgou que diversos estudos atestam que as companhias que se comprometem com práticas inclusivas, tanto internamente, como em campanhas publicitárias, são também potencialmente mais produtivas e lucrativas. Um dos mais conhecidos e recentes, da consultoria americana Mckinsey, mostra que a chance de ser lucrativa é 33% maior para as que têm um time executivo diverso em termos de gênero (CCN BRASIL BUSINESS, 2020).
Nesse sentido, quando tratamos sobre os direitos negligenciados dolosamente à Comunidade LGBTI+, versamos principalmente sobre direitos humanos e pactos internacionais de erradicação de violências em razão de gênero, orientação sexual, raça, etnia, religião, dos quais a empresas não podem se afastar. Não nos cabe limitar a discussão no espectro corporativo, uma vez que as violações na relação de emprego são o reflexo de uma sociedade adoentada pelo pragmatismo dogmático fundamentalista que sustenta a LGBTfobia.
Referências
ALMEIDA, Aline. Evasão escolar entre travestis é bem maior. Diário de Cuiabá. Faculdade Latino-Americana de Ciências Sociais (Flacso). Publicado em: 23 de maio de 2016. Disponível em: <http://flacso.org.br/?p=15833>. Acesso em: 10 set. 2020.
BBC NEWS BRASIL. 50 anos de Stonewall: saiba o que foi a revolta que deu origem ao dia do orgulho LGBT. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-48432563>. Acesso em: 15 set. 2020.
BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS. CONSELHO NACIONAL DE COMBATE À DISCRIMINAÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS DE LÉSBICAS, GAIS, BISSEXUAIS TRAVESTIS E TRNSEXUAIS. Resolução nº 12, de 16 de janeiro de 2015. Estabelece parâmetros para a garantia das condições de acesso e permanência de pessoas travestis e transexuais – e todas aquelas que tenham sua identidade de gênero não reconhecida em diferentes espaços sociais – nos sistemas e instituições de ensino, formulando orientações quanto ao reconhecimento institucional da identidade de gênero e sua operacionalização. D.O.U de 12/03/2015 (nº 48, seção 1, p. 3). Disponível em: <http://www.lex.com.br/legis_26579652_RESOLUCAO_N_12_DE_16_DE_JANEIRO_DE_2015.aspx>. Acesso em: 13 set. 2020.
CANADAY, Margot. We colonials: sodomy laws in America. In.: The Nation. Disponível em: <https://www.thenation.com/article/archive/we-colonials-sodomy-laws-america/>. Acesso em: 15 set. 2020).
CNN BRASIL BUSINESS. Diversidade é aposta das empresas para retomada competitiva no pós-pandemia. CNN Brasil Business. Luís Lima. Publicada em: 12 de junho de 2020. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/business/2020/06/12/para-alem-do-pink-money-apostar-na-diversidade-melhora-qualidade-da-retomada>. Acesso em: 01 set. 2020.
LAUGHLIN, Shepherd. A geração Z vai além dos binários de gênero em novos dados do Grupo Inovação. In.: Wunderman Thompson. Disponível em: <https://intelligence.wundermanthompson.com/2016/03/gen-z-goes-beyond-gender-binaries-in-new-innovation-group-data/>. Acesso em: 13 set. 2020.
MOORE, Henrietta. Compreendendo sexo e gênero. (mimeo) Original em inglês: Understanding sex and gender. In.: Tim Ingold (ed.). Tradução Júlio de Assis Simões (exclusivamente para uso didático). Companion Encyclopedia of Antropology. Londres, Routledge, 1997, p. 813-830.
MANTOVANI, Flávia. Relação homossexual é crime em 70 países, mostra relatório mundial. In.: Folha de São Paulo. Publicado em: 20 de março de 2019. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2019/03/relacao-homossexual-e-crime-em-70-paises-mostra-relatorio-mundial.shtml>. Acesso em: 13 set. 2020.
MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. Portaria PGR/MPU nº 7, de 1º de março de 2018. Dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgênero usuárias dos serviços, pelos membros, servidores, estagiários e trabalhadores no âmbito do Ministério Público da União. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/portaria-uso-nome-social-mpu.pdf>. Acesso em: 13 set. 2020.
OLIVEIRA, Ana Elisa Araújo de. Homotransfobia corporativa e perda de patrimônio imaterial. In: LinkedIn. Disponível em: <https://www.linkedin.com/pulse/homotransfobia-corporativa-e-perda-de-patrim%25C3%25B4nio-imaterial-ara%25C3%25BAjo>. Acesso em: 19 set. 2020.
STF. Supremo Tribunal Federal. STF enquadra homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa. Publicado em 13 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010>. Acesso em 14 set. 2020.
TST. Tribunal Superior do Trabalho. Mantida indenização a trabalhadora que sofreu assédio moral por ser transexual. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/id/24249429#:~:text=Uma%20autarquia%20federal%20foi%20condenada,feminino%20no%20local%20de%20trabalho.>. Acesso em: 13 set. 2020.
