Por mais contraditório que possa parecer, a Lei de Licitações e Contratos, vigente desde meados de 1993, acabou mostrando-se ineficaz para o cumprimento de seus dois principais objetivos: garantir economia para o Estado e acesso impessoal àqueles que quiserem participar dos contratos administrativos.
Ao contrário, as licitações acabaram frequentando a imprensa da pior forma possível. Tornaram-se ferramentas bastante adequadas para contratos onerosos e direcionados.
Para além da patologia, dois outros graves problemas: muita vez ela é capaz de emperrar a atividade administrativa por conta de seu procedimento letárgico, e não se mostra minimamente adequada às novas modelagens de contratações de que hoje o Estado lança mão.
Sobre esse último ponto destaca-se, por exemplo, as licitações que envolvem Parcerias Público-Privadas, marcadamente em grandes obras de infraestrutura onde o país necessita de enorme aporte financeiro e expertise que o Estado não dispõe.
Ocorre que, exatamente por conta da obsoleta Lei de Licitações e Contratações, as PPPs no Brasil não têm se mostrado atrativas ao mercado.
É premente o estabelecimento do debate em torno de uma nova Lei de Licitações e Contratações Públicas.
Na primeira fase – da escolha – fundamental a criação de mecanismos mais ágeis, transparentes, como, por exemplo, a criação de uma lista pública geral de preços e serviços, em que a Administração poderia contratar diretamente respeitando os preços praticados no mercado.
Para que os preços do mercado sejam efetivamente garantidos ao Estado, necessário haver mecanismos de contingenciamento dos recursos públicos para aquela contratação, garantindo, assim, que ao cabo do fornecimento ou da prestação, o privado efetivamente receba sua contrapartida no contrato.
Em empreendimentos de grande complexidade, como as obras de infraestrutura, a administração pública brasileira não encontrará o sucesso esperado enquanto não tivermos por aqui o que há muito existe na União Européia e nos Estados Unidos. O chamado “diálogo concorrencial”.
Contemplada pela Diretiva 2004/18 da União Europeia, pela Public Contracts Regulations (SI 2006/5) do Reino Unido, pelo Code de Marchés Public francesa e, nos Estados Unidos, pelo Brooks Act, a competitive negotiation permite que o poder público e as empresas privadas negociem os termos dos contratos de grande complexidade, o que é praticamente impossível no regramento de contratações brasileira.
O diálogo concorrencial permite que de forma transparente e regrada, sejam discutidas todas as fases de uma contratação, desde a formulação do modelo de parceria, até a celebração do contrato.
Em rodadas de debates, a administração discute a solução técnica mais adequada à satisfação das necessidades do Estado, os meios técnicos aptos a concretizar a solução e a estrutura jurídico-financeira inerente à contratação.
Não é possível avançar tecnologicamente nas obras públicas, tampouco na eficiência das contratações, utilizando mecanismos analógicos em tempos digitais. O país precisa, com urgência, de uma ferramenta de licitações e contratos mais transparente e negocial. Legilador…
*Carlos Vinícius Alves Ribeiro, Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela USP, Professor de Direito Público e Urbanístico, Promotor de Justiça.
