Cuidar da prole é uma obrigação constitucional e, para alguns julgados, o abandono afetivo de um dos genitores implicaria numa ilicitude civil. A jurisprudência vem entendendo ser devida a indenização por danos morais por tratar-se de ato ilícito (abandono afetivo) capaz de gerar prejuízo moral ou material e toda ilicitude que cause danos (material ou moral) deve ser indenizado.
O afeto é, geralmente, a base de uma família. Mas, o que acontece quando este sentimento não existe? Quando um pai abandona um filho ou, na relação inversa, quando filhos deixam de cuidar dos pais? O advogado Danilo Montemurro, especialista em Direito de Família, preparou um guia com perguntas e respostas para orientar as pessoas sobre o abandono afetivo.
1) Já existe lei que defini o abandono afetivo e suas consequências?
Não, mas existe um Projeto de Lei do Senado (PLS nº 700/2007), já aprovado na casa e remetido à Câmara dos Deputados em 06/10/2015, que modifica o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e impõe a reparação por danos morais ao pai ou mãe que deixar de prestar assistência afetiva e moral, bem como convivência ou visitação periódica aos seus filhos de indenizar. Também há julgados, inclusive no STJ, que reconhece o abandono afetivo e a consequente responsabilidade pela reparação dos prejuízos morais advindos do abandono.
2) O que é o abandono afetivo e quais suas consequências?
É conceitualmente o descumprimento do dever de cuidado, criação, educação e companhia, devidos à uma criança ou adolescente, dever decorrente do poder familiar, cogente implicitamente no artigo 227 da Constituição Federal. O abandono afetivo é, portanto, ilícito civil. Importante grifar que a ilicitude não está no desamor, até porque impossível obrigar alguém a amar outra pessoa, mesmo que seja seu próprio filho, mas sim no desamparo na criação, na educação e na companhia.
Todo ato ilícito que gere um dano é passível de indenização. Assim, a comentada omissão é passível de compensação pecuniária, a título de reparação pelo prejuízo moral experimentado, desde que demonstrada o efetivo dano.
3) Sou separado e a mãe dos meus filhos dificulta minha convivência com eles, inclusive foi recentemente fixada a guarda unilateral para ela, mesmo com a nova lei da guarda compartilhada. Corro o risco de ser condenado por abandono afetivo por isso?
O pai tem não apenas o direito, mas a obrigação de conviver com os filhos. Por outro lado, os filhos têm todo o direito de conviver com o pai, sendo este direito fundamental para a formação das crianças. Infelizmente alguns genitores não percebem a nocividade de seus atos contra os próprios filhos, e dificultam a convivência por motivos muitas vezes fúteis. Trata-se de alienação parental e você deve lutar judicialmente contra isso.
Ainda, a fixação da guarda unilateral jamais poderá representar um empecilho para o convívio com os seus filhos, não se relacionando guarda com direito de convivência ou visita. Aliás, temos um longo caminho para alcançar a efetiva proteção da convivência familiar, é contraditório o mesmo judiciário que reconhece o abandono afetivo e sua consequência, resistir ao cumprimento da Lei da Guarda Compartilhada.
4) Como se caracteriza o abandono afetivo?
Não é qualquer comportamento omissivo ou ativo capaz de caracterizar o ato ilícito passível de indenização. Deve estar presente a negativa injustificada dos deveres do poder familiar, haverá de ocorrer o distanciamento na convivência familiar; a omissão ou ação deve comprometer seriamente o desenvolvimento e formação psíquica, afetiva e moral; deve-lhe causar dor, submetê-lo ao vexame, causar-lhe sofrimento, humilhação, angústia. Assim, na prática, é extremamente dificultoso a valoração dos fatos possíveis de serem alegados e provas passíveis serem produzidas num processo que se pretenda indenização por abandono afetivo.
5) Tenho 30 anos e meu pai não fala mais comigo, posso pedir danos morais por abandono afetivo?
O abandono afetivo é ilícito por desatender o disposto no art. 227, da Constituição Federal, assim, o autor da ação ou vítima do abandono deve ser, necessariamente, uma criança, adolescente ou jovem e jamais um adulto. Ou seja, um adulto jamais terá pertinência ou legitimidade para propor uma ação desta natureza, salvo se alegar fato ocorrido enquanto ainda adolescente, ressalvados os prazos prescricionais.
6) E o abandono afetivo do idoso, também gera consequências?
O abandono afetivo e material do idoso gera consequências não apenas no âmbito civil, como obrigação de indenizar, mas também criminal, contudo, estes casos são amparados pelo Estatuto do Idoso.
7) Qual o valor fixado para danos morais?
Primeiramente, importante frisar que, apesar do abandono afetivo ser considerado ilicitude civil, ele por si só não é capaz de gerar indenização. Só haverá indenização se do ilícito civil decorrer dano, assim terá que provar que houve um prejuízo moral. Provado o abandono e demonstrado o prejuízo, a fixação do valor será estabelecida pela análise de um sem número de fatores, como a extensão do sofrimento, o tempo de duração, as consequências psicológicas decorrentes e outras. Também, deve ser considerado a capacidade financeira do ofensor, deve atender a um critério de razoabilidade e proporcionalidade, com o cuidado para não ensejar em enriquecimento sem injusto. Portanto, n&ati lde;o há um valor previamente definido, devendo cada caso ser analisado individualmente.
*Respostas do advogado Danilo Montemurro, sócio do escritório Berthe e Montemurro Advogados, especializado em Direito de Família e Sucessões, pós-graduado em Direito Processual Civil pela PUC de SP e mestrando pela Faculdade Autônoma de Direito.
