*Elismarcio de Oliveira Machado
O legislador incluiu, por meio da Lei nº 12.403/2011, o inciso III no artigo 318, e na Lei 13.257/2013 acrescentou o inciso V do art.318 do Código de Processo Penal e, a posteriori, a Lei nº 13.769/2018 o art. 318-A do mesmo codex.
O objetivo visa o bem estar da criança ou da pessoa com deficiência, pois a mãe é parte importante na formação educacional do menor, especialmente se possuir alguma deficiência física ou mental.
É notório que a mãe é fundamental no acompanhamento do menor, especialmente com seu amor e carinho, entretanto quando o menor ver privado de sua mãe pelo seu encarceramento o seu prejuízo é imensurável, não havendo qualquer outra pessoa que possa substituí-la na sua formação, seja por avó ou irmã, a mãe é insubstituível, salvo se o crime for mediante ameaça, violência a qualquer pessoa ou contra filho e dependente nos termos do art. 318 A do Código de Processo Penal acrescentado pela Lei nº 13.769/2018.
Desse modo é poder-dever do juiz aplicar o benefício, ressalvada a hipótese mencionada acima, relativizando a discricionariedade impondo a lei o limite acima descrito.
No caso do HC 509227/GO, do Superior Tribunal de Justiça, na lavra do ministro Sebastião Reis em que a ré teve o benefício negado pelas instâncias anteriores sob o argumento que sua presença no cuidado da criança com deficiência não seria imprescindível, pois estava sendo cuidada pela outra filha maior, não há impedimento para a concessão da prisão domiciliar em que concedeu liminar:
“Este Superior Tribunal tem decidido que a negativa da substituição da prisão cautelar por prisão domiciliar à acusada com filho menor de doze anos de idade demanda fundamentação idônea, lastreada em elementos concretos do caso, capaz de demonstrar que a presença da mãe importaria em risco à infância ou à proteção do menor, ou que o crime teria sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é a situação dos autos.”
Por outro lado não trata de salvo conduto a todas as mães, devendo haver a real necessidade do encarceramento diante da real gravidade concreta do fato conforme as hipóteses mencionadas.
Assim, a prisão domiciliar visa a proteção a criança que sofre com o encarceramento de sua mãe sem motivo plausível deixando o menor com traumas, piora psicológica e neurológica e defasagem educacional, pois no caso da mãe encarcerada em regime fechado a prisão ultrapassaria o efeito punitivo além dela, indo ao filho menor tendo este o prejuízo dos cuidados maternos o qual o Estado não tem condições de socorrer.
*Elismarcio de Oliveira Machado é advogado, especialista em Direito Processual pela Universidade Estadual de Minas Gerais, discente do Curso de Doutorado Em Ciências Jurídicas da UMSA-Buenos Aires/AR.
