Marcelo Bareato*
O artigo 312 do Código de Processo Penal autoriza a prisão de alguém antes de qualquer condenação. A justificativa pode ser a “garantia da ordem pública”, a “garantia da ordem econômica”, a conveniência da instrução criminal ou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. Quatro hipóteses. A primeira e a segunda não têm definição legal. Nunca tiveram.
Não é lacuna. É escolha.
Uma fórmula aberta não obriga o juiz a fundamentar com precisão. Ela permite que qualquer fundamentação caiba dentro dela. “Periculosidade do agente”. “Gravidade em concreto do delito”. “Clamor público”. “Risco à instrução”. Essas expressões aparecem em decisões decretatórias de preventiva com uma regularidade que denota reflexo, não raciocínio. O Supremo Tribunal Federal já anulou prisões preventivas fundadas em conceitos genéricos que, segundo a própria Corte, não preenchiam o requisito de fundamentação individualizada exigido pelo artigo 93, inciso IX, da Constituição. As decisões se acumulam. As prisões também.
A origem dessa imprecisão não é acidental. O artigo 312 do CPP foi redigido em 1941, durante o Estado Novo, sob inspiração direta do Codice Rocco italiano de 1930, produto do fascismo de Mussolini. A “garantia da ordem pública” não foi criação original do legislador brasileiro: foi importada de um sistema que não tinha, como premissa, a presunção de inocência. O Codice Rocco concebia a prisão cautelar como instrumento de defesa social. Prender para proteger a sociedade, não para garantir o julgamento. O Brasil de 1988 constitucionaliza a presunção de inocência no artigo 5°, inciso LVII. O CPP de 1941, com remendos, segue vigente. A tensão não é acidente histórico. É a norma operando com os valores errados ainda embutidos no seu DNA.
O Brasil tem, hoje, mais de 40% de sua população carcerária composta por presos provisórios, pessoas que ainda não foram condenadas por nada. O dado consta dos relatórios do Conselho Nacional de Justiça com uma constância que deveria envergonhar. Não envergonha. Virou estatística de gestão. O réu que passa dois anos preso preventivamente e é absolvido não recebe dois anos de volta. Quando condenado a regime semiaberto, já cumpriu pena em regime fechado. Quando a preventiva dura mais do que a pena máxima abstratamente cominada ao crime, o sistema produziu uma punição que ele sequer poderia ter recebido por sentença. Esses casos estão documentados nos autos dos habeas corpus que chegam diariamente ao STJ e ao STF. O tribunal relaxa a prisão. O tempo preso não é restituído.
O Pacote Anticrime, Lei n° 13.964/2019, tentou atacar o problema pela via da revisão obrigatória. O artigo 316 do CPP passou a exigir que o juiz revisite a necessidade da preventiva a cada noventa dias. O resultado foi a multiplicação de decisões de “revisão” que reconfirmam a prisão em um parágrafo, citando os mesmos fundamentos do decreto original, sem qualquer análise de fatos novos. A forma foi cumprida. A substância, não. A Lei n° 12.403/2011 criou medidas cautelares alternativas à prisão exatamente para reduzir a preventiva a último recurso. O que se viu na prática foi o uso cumulativo: impõe-se a alternativa e, quando descumprida, decreta-se a preventiva com a rapidez que o descumprimento autoriza. As medidas alternativas viraram degrau, não substituto.
A preventiva não incide de forma igualitária. Os dados do CNJ sobre o perfil da população carcerária revelam uma regularidade que não pode ser atribuída ao acaso: a maioria dos presos provisórios é jovem, negra, pobre e não conta com advogado constituído no momento da prisão. “Garantia da ordem pública” é preenchida com maior facilidade quando o réu não tem endereço fixo, não tem emprego formal, não tem renda que justifique fiança. A ausência de vínculos econômicos formais é lida como risco de fuga e como indicativo de periculosidade. Na prática, ser pobre aumenta a probabilidade de ser preso preventivamente. Isso não é detalhe. É o funcionamento ordinário do sistema.
Há ainda um efeito que raramente aparece nas análises jurídicas. O Acordo de Não Persecução Penal, previsto no artigo 28-A do CPP, e a colaboração premiada da Lei n° 12.850/2013 exigem, para sua validade, que o acusado atue com voluntariedade. A questão que o sistema prefere não responder é: qual a voluntariedade de alguém que está preso há oito meses, sem perspectiva de julgamento próximo, quando lhe oferecem liberdade imediata em troca de uma confissão? A preventiva, nesse cenário, não é apenas medida cautelar. É instrumento de pressão negocial. O acusado que resiste e exige julgamento pelo mérito enfrenta tempo indeterminado de prisão antes de ser ouvido. O que aceita o acordo vai para casa. O sistema produz um incentivo estrutural à confissão, e o direito processual fecha os olhos ao exigir apenas que o magistrado declare, no ato da homologação, que o acusado está “em plenas condições de entender o que assina”. Entender, sim. A questão é se a escolha é livre quando a alternativa é a prisão continuada.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizada pelo Brasil pelo Decreto n° 678/1992 e com hierarquia supralegal reconhecida pelo STF, dispõe em seu artigo 7.5 que toda pessoa detida tem direito a ser julgada em prazo razoável ou a ser posta em liberdade. O artigo 7.3 proíbe expressamente a prisão arbitrária. A Alemanha estabelece prazo máximo de seis meses para a prisão provisória, prorrogável apenas por ordem do tribunal superior competente mediante demonstração de necessidade concreta. O Brasil não tem prazo máximo. Tem revisão obrigatória a cada noventa dias, que na prática se converteu em renovação automática. A pergunta que ninguém faz com a seriedade que merece é se uma preventiva decretada com fundamento em “garantia da ordem pública”, sem definição legal do que isso significa, cumpre o requisito de não-arbitrariedade imposto por um tratado que o Brasil assinou, ratificou e nunca cumpriu integralmente.
Aqui está o argumento que complica a própria tese: às vezes a prisão preventiva funciona exatamente como deveria. Há situações em que a liberdade do investigado representa risco real e concreto. Intimidação de testemunhas que dependem economicamente do acusado, destruição de provas em poder do réu, fuga com passaporte ativo e ativos no exterior. Em organizações criminosas estruturadas, a soltura de líderes durante a investigação pode simplesmente encerrar a investigação. Nesses casos, a preventiva não é arbitrariedade. É o único instrumento processual capaz de preservar a possibilidade de um julgamento justo. Ignorar isso seria desonesto.
O problema não é o instituto. É o uso que se faz dele quando a urgência não existe.
“Garantia da ordem pública” virou repositório de tudo que não se enquadra nas demais hipóteses. Repercussão midiática do crime, indignação social, reiteração delitiva hipotética. O juiz que decreta preventiva porque o crime “causou comoção” não está preservando o processo. Está respondendo à plateia.
O ponto de chegada é desconfortável. O Brasil aplica pena antes de condenar, com regularidade, de forma sistemática, e chama isso de cautelar. A denominação serve a dois propósitos. Protege o sistema da acusação de que viola a presunção de inocência, afinal tecnicamente não é pena. E transfere para o acusado o ônus de demonstrar, via habeas corpus, que a prisão é ilegal, invertendo na prática a lógica constitucional que exige do Estado a justificativa para prender, não do indivíduo a prova para ser solto. Definir o que “garantia da ordem pública” significa, com critérios objetivos e controláveis que permitam saber de antemão o que autoriza e o que não autoriza a prisão, é a reforma que nenhum projeto de lei apresentado até hoje enfrentou de frente.
O Estado prende. Não assina a pena. E o acusado cumpre do mesmo jeito.
*Marcelo Bareato é doutorando em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá/RJ, ocupa a cadeira de n.º 21 na Academia Goiana de Direito, professor de Direito Penal, Processo Penal, Legislação Penal Especial, Direito Internacional Público, Relações Humanas, Criminologia e Execução Penal na PUC/GO e na EBPÓS – Escola Brasileira de Pós Graduação, Conferencista, Parecerista, Advogado Criminalista, Presidente do Conselho de Comunidade na Execução Penal de Goiânia/GO, Presidente da ABRACRIM/GO – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – Seccional Goiás, Vice Presidente da Comissão Especial de Política Criminal da OAB/Nacional, Membro do Comitê Estadual de Prevenção e Combate à Tortura/GO, Coordenador da Comissão Intersetorial de Acompanhamento da Saúde no Sistema Prisional/GO, Membro do FOCCO – Fórum Permanente de Combate à Corrupção do Estado de Goiás, Membro da ABA – Associação Brasileira dos Advogados, Membro da AASP – Associação dos Advogados do Estado de São Paulo/SP, Membro do IBCcrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Membro do Instituto Ibero-americano de Compliance, Membro Efetivo do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros, entre outros (ver currículo lattes http://lattes.cnpq.br/1341521228954735) .
