Nova Lei do Acompanhante: distorção da informação, inconstitucionalidade, vedação ao retrocesso social e estratégias legais em debate

Valéria Eunice Mori Machado e Débora Nicodemo*

No último dia 27 de novembro, as mídias ecoaram que o Presidente da República[1] havia sancionado uma lei que garante acompanhante à mulher em atendimentos médicos. De acordo com o que foi divulgado em larga escala pela imprensa, o direito teria sido ampliado para todos os tipos de atendimentos nos serviços de saúde públicos ou privados, que de acordo com a imprensa oficial do governo, antes, a lei garantia o acompanhante apenas durante o trabalho de parto na rede pública. Ocorre que, a imprensa distorceu completamente a mensagem, não se trata de uma ampliação de direitos, mas sim da revogação da antiga lei federal nº11.108 de 2005, conhecida como a lei do direito ao acompanhante, uma das leis mais populares do país. Estamos diante do maior retrocesso legal de direitos humanos das gestantes já registrado na história do Brasil.

No ano de 2022, o Brasil ficou escandalizado com o caso de Giovanni Quintella Bezerra, o anestesista preso em flagrante por estuprar uma grávida durante a cesariana dentro de um centro cirúrgico. Durante as investigações, restou comprovado que, enquanto médico, ele utilizava de sua autoridade e sempre retirava os maridos após o nascimento para sedar e estuprar as pacientes[2]. Diante da grande repercussão nacional, foi mobilizado proposta legislativa para que o direito ao acompanhante fosse ampliado a todas as mulheres[3].

Ocorre que, ao final, a lei federal nº 14.737 de 2023, que foi sancionada pelo presidente Lula, não ampliou o acesso ao direito ao acompanhante para que protegesse as mulheres de abusadores em centro cirúrgico, que era a motivação da lei. Na realidade, a nova lei trouxe na redação a vedação da presença do pai adolescente, afronta aos princípios da proteção integral, direito ao afeto e convívio familiar estampados no Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, no seu parágrafo quarto criou uma limitação ao exercício do direito individual da mulher de ter um acompanhante de sua escolha no centro cirúrgico, o que deve ser justificado pelo corpo clínico, possibilidade de restrição que até então inexistia. O direito, outrora garantido de maneira universal e ampla pela revogada Lei Federal nº 11.108/2005, por meio do antigo artigo 19-J da Lei do SUS (Lei Federal nº 8.080/1990), foi violentamente alterado pela nova lei, sem vacacio legis, deixando agora, do dia para a noite, as mulheres à mercê de profissionais, que irão arrumar vastas justificativas, para não garantir o direito ao acompanhante.

O esperado é que ocorra ajuizamento em massa para garantia deste direito, tendo em vista que a hermenêutica jurídica preconiza a interpretação pelo interesse público e pelo fim social da norma, como determina o artigo 5º da Lei de introdução às normas do direito Brasileiro:

Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum[4].

Em resumo sobre o efeito prático desta norma, o que deve estar no foco de toda advocacia para garantir este direito com ordem judicial, é que se Giovanni fosse médico nos dias atuais, a nova lei permitiria que ele tomasse a decisão se o acompanhante iria ficar ou não dentro do centro cirúrgico. Desta forma, a lei trouxe segurança jurídica para criminosos como Giovanni, que com a nova lei poderá justificar em prontuário, retirar o acompanhante da mulher do centro cirúrgico para satisfazer a sua lascívia à sós com todo respaldo legal, pois a legislação deu mais segurança e cobertura no modo de operar o crime.

Em outras palavras, conforme manifestação da mestra em Direitos Humanos Ilka Teodoro[5] nas redes sociais, ocorreu o efeito legislativo chamado Jabuti, pois foi inserido na proposta legislativa um tema sem relação com o texto original.

É essencial destacar que a manobra da modificação da proposta legislativa retirou até a previsão de multa que havia no projeto de lei nº 81 de 2022, o que fomenta a impunidade daqueles que não respeitam o exercício pleno deste direito.

A violência obstétrica é tão enraizada e silenciada que, no caso exemplificado, o estuprador Giovanni Quintella aproveitou que ninguém questionaria a sua autoridade médica para cometer em vários partos violência obstétrica por excesso de medicalização, por impedir a mulher de ter contato pele a pele com seu bebê e, finalmente, por restringir o direito ao acompanhante antes de cometer o estupro[6].

Esse crime escancara um corporativismo que acoberta a violência obstétrica e impede o seu reconhecimento, bem como que seja efetivamente punida. O que viola o artigo 7º da Convenção de Belém do Pará que condena todas as formas de violência contra a mulher e compromete, por todos os meios apropriados e sem demora, adotar políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência.

A perpetuação desta violência de gênero se revela por leis descumpridas, além daquelas que fomentam a impunidade. Temos como o exemplo, antes do advento da Lei nº 14.230, de 2021, o funcionário público que deixava de promover apuração sobre violência obstétrica cometia ato de improbidade, mas o inciso II, da lei 8.429 de 1992 que dizia que tal conduta configurava ato de improbidade, foi revogado:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício[7].

A referida lei federal afetou até as mulheres surdas e mudas, que são atendidas durante a assistência ao parto sem um intérprete de libras, pois antes da lei nº 14.230, de 2021 isso também era considerado ato de improbidade: “IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação”[8].

Cumpre destacar que a lei federal nº 10.778 de 2003[9] obriga que a violência de gênero ocorrida em estabelecimentos de saúde seja notificada compulsoriamente. Ocorre que, não existe capacitação, política pública para promover as referidas notificações, monitoramento e responsabilização quanto ao não cumprimento, havendo então, casos de subnotificações, o que afeta diretamente o reconhecimento dessa violência e a construção de soluções adequadas.

De acordo com a enquete nacional da Rede Cegonha, que entrevistou 103.905 usuárias do SUS, restou evidenciado a ocorrência do descumprimento massivo do direito ao acompanhante, pois 65% das entrevistadas afirmaram que não teve acompanhante no momento do parto e ao verificar as razões, restou constatado que 54% delas relataram que o serviço de saúde proibiu o direito ao acompanhante e, pelo menos 17% foram vítimas de negligência informacional, pois não sabiam que tinham este direito, motivo que deixou de exercê-lo[10].

O cenário de violação massiva de direitos das gestantes é caótica e revela um Estado de Coisas Inconstitucional, portanto, para todos os efeitos, a violência obstétrica deve ser considerada como uma violência presumida em sentido amplo, pois além dela ser generalizada, o estado é omisso, não existe sistema de defesa das gestantes eficiente para combater e erradicar essa violência.

A naturalização da violação institucional é tão comum, que no caso da lei federal nº 14.737 de 2023, não houve intervalo de tempo entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, portanto, o maior retrocesso legal de direitos humanos do parto e nascimento de nossa história aconteceu do dia para a noite e sem ampla discussão pública. A canetada de sanção impacta potencialmente os 3 milhões de nascimentos que ocorrem por ano no Brasil[11], por causa da insegurança jurídica que foi instalada. Se tal situação não fosse suficientemente trágica, o Brasil foi acometido por uma distorção de informação, conduta vedada.

Estamos diante da impunidade, do incentivo à incompetência e de um campo livre para abusadores de mulheres usufruírem da impunidade, e por isso, além do que já foi argumentado, passa-se a trazer para os advogados, argumentos legais no intuito de garantir judicialmente este direito que acabou de ser amplamente violado pela nova lei.

  1. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 

Diante de tal retrocesso, surge a necessidade da advocacia ser combativa para conseguir liminares com vistas a garantir o direito ao acompanhante, em defesa do estado democrático direito, sendo que dentro desse cenário, surge o efeito cliquet, já utilizado em alguns momentos pelo poder judiciário, com base no princípio da vedação ao retrocesso social. 

2.1 DO EFEITO CLIQUET E DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL

O “efeito cliquet” dos direitos humanos estabelece que esses direitos não podem retroceder, apenas progredir em termos de proteção aos indivíduos, destarte, no contexto brasileiro, esse princípio é conhecido como o “princípio da vedação do retrocesso”, o qual implica que os direitos humanos só podem evoluir.

Dessa forma, segundo a interpretação de Canotilho, esse princípio significa que é considerado inconstitucional qualquer medida destinada a revogar os direitos sociais já regulamentados, a menos que sejam criados meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios, em outras palavras, a legislação não deve permitir retrocessos nos direitos humanos já conquistados, e qualquer mudança nesse sentido deve ser acompanhada pela implementação de medidas substitutivas que garantam a manutenção da proteção aos indivíduos[12].

Nas palavras de André de Carvalho Ramos, a proibição do retrocesso impõe que o Poder Público atue no sentido de preservar o “mínimo já concretizado dos direitos fundamentais, impedindo o retrocesso, que poderia ser realizado pela supressão normativa ou ainda pelo amesquinhamento ou diminuição de suas prestações à coletividade”[13].

Nessa seara, passa-se a explorar os motivos que tornam a nova lei: 14.737/2023, um retrocesso social e violador de garantias das mulheres gestantes, além da proibição do pai adolescente, o ponto a ser questionado e configurado também como retrocesso social, reside no parágrafo quarto, pois se trata de uma lei específica que criou uma limitação do exercício de um direito individual dentro do centro cirúrgico, portanto, pela aplicação da teoria da hierarquia das normas, o direito ao acompanhante ainda existe, mas surgiu a possibilidade de ocorrer uma restrição quanto ao seu exercício em caso de atendimentos em centro cirúrgico:

  • 4ºNo caso de atendimento realizado em centro cirúrgico ou unidade de terapia intensiva com restrições relacionadas à segurança ou à saúde dos pacientes, devidamente justificadas pelo corpo clínico, somente será admitido acompanhante que seja profissional de saúde, grifou-se[14].

Ora, a problemática instaura-se neste ponto, dentro dos centros cirúrgicos, realizam-se alguns partos normais e as cirurgias cesarianas, e dentro de tal cenário, existem mais de um milhão 680[15] mil cesáreas realizadas, essas mulheres passam a ficar extremamente vulneráveis, pois, as justificativas sobre segurança ou à saúde dos pacientes passarão a ser regra, infelizmente, existe um grave entrave dos profissionais de saúde na garantia desse direito básico da gestante à acompanhante, principalmente quando se fala das cirurgias cesarianas, assim sendo, a nova lei, acabou de abrir uma grave brecha, para que os profissionais de saúde neguem acompanhante nos centros cirúrgicos.

É salutar observar o caso do anestesista, Giovanni Quintella Bezerra[16], médico que foi preso em flagrante por estuprar uma gestante no parto, e que, de acordo com as investigações, ela não seria a primeira vítima, ora, sabe-se em qual local essa mulher foi estuprada？Em centro cirúrgico!

É essa a problemática, a nova lei traz vasta insegurança jurídica para uma série de mulheres que parem em centros cirúrgicos, além disso, torna-se elementar entender que, vários partos normais, ocorrem também em centros cirúrgicos, pela falta de local adequado nas maternidades, ou seja, essa violação se amplia para mais mulheres.

Cumpre discorrer que, desde 1985, a Organização Mundial da Saúde (OMS)[17] recomenda a presença de um acompanhante escolhido pela parturiente durante o trabalho de parto, o parto e o pós-parto imediato, essa recomendação teve origem na Conferência sobre Tecnologia Apropriada para Nascimento e Parto.

A lei até então, de 2005, possuía a redação:

Art. 19-J. Os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde – SUS, da rede própria ou conveniada, ficam obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.

  • 1º O acompanhante de que trata o caput deste artigo será indicado pela parturiente.
  • 2º As ações destinadas a viabilizar o pleno exercício dos direitos de que trata este artigo constarão do regulamento da lei, a ser elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo, grifou-se[18].

Tratava-se de uma lei muito clara sobre o direito da gestante durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato e que foi retirada das mulheres. Ressalta-se que era um direito universal, que agora pode se tornar barganha para serviços particulares, portanto, a nova lei fomenta mais injustiça social. Na prática, a mulher que possui melhores condições financeiras, conseguirá contratar uma equipe particular ou contratar uma advogada, enquanto as mulheres que são usuárias do Sistema único de saúde e as que forem atendidas em um plantão de hospital particular, ficará à mercê desta insegurança jurídica, pois não terão o “privilégio” de negociar ou ter uma proteção judicial, exceto aquelas que tiverem informação qualificada, sem distorções, para se atentar que pode buscar a Defensoria Pública. Entende-se que houve uma tentativa de ampliar direitos, contudo, a nova redação passou a violar um direito que até então as mulheres gestantes possuíam há quase vinte anos.

O sistema de saúde já tem sido violador das mais diversas formas com as mulheres, uma a cada quatro mulheres sofre violência obstétrica no Brasil[19], 92% das mortes maternas são evitáveis,[20] o acompanhante é um alento para essas mulheres já tão violadas pelo sistema.

Assim sendo, o que se observa diante da nova lei, é um retrocesso, e viola de forma massiva a primazia da dignidade da pessoa humana, recaindo-se nesse caso o princípio da proibição do retrocesso social, já utilizado em diversas decisões do STF, tais como: ADI 3.105/DF, ADI 3.128-7/DF, ADI 1.964/DF e ADI 1.946/DF.

Cerca de 25%[21] das mulheres sofrem violência durante a assistência obstétrica. Como ocorrem cerca de 3 milhões de nascimentos no Brasil por ano, isso corresponde aproximadamente a 750 mil mulheres anualmente.

Diante do cenário caótico, da ausência de sistema de defesa das gestantes, da subnotificação generalizada da violência obstétrica prevista na lei federal nº10.778 de 2003 e de políticas públicas positivas, a violência obstétrica deve ser considerada para todos os efeitos como uma violência presumida em sentido amplo. Essa perspectiva justifica a intervenção do Poder Judiciário, inclusive por meio da concessão de tutela antecipada, visando a proteção da mulher grávida contra a violência obstétrica, como exemplificado no caso noticiado pela Rota Jurídica, na qual, uma gestante, obteve por meio de liminar, uma série de garantias na assistência ao parto, com o fim, de inibir violências obstétricas[22].

Neste caso específico[23], uma gestante obteve uma tutela antecipada como medida de autodefesa diante da violência obstétrica, a concessão da liminar teve como objetivo assegurar uma assistência adequada e eficaz durante todo o período da gestação, parto e puerpério com a devida assistência médica, farmacológica e odontológica durante a gestação, bem como durante toda e qualquer consulta ou intercorrência, inclusive no puerpério, direito de que os responsáveis pelo atendimento da paciente o façam de forma digna e respeitosa, detalhando todas as intercorrências e atendimentos, além do direito de ser apresentado, quando solicitado, em prazo razoável, todo o prontuário médico, de forma escrita, em complemento, em situações mais complexas, durante a gestação e o puerpério, sejam registradas, no prontuário da paciente, mais de uma opinião médica, mesmo que de outra unidade de saúde, por fim, garantiu-se que os exames e o parto fossem gravados e fotografados, além de serem acompanhados pelo pai do nascituro.

A concessão dessa medida, revela o quanto as mulheres são vulneráveis no momento do parto, e como a violência é de fato presumida em seu sentido amplo, demonstrando como é imperativo que se reconheça a importância da proteção judicial e da concessão de medidas preventivas, como a tutela antecipada, para resguardar as gestantes contra violações, em meio à carência de um sistema de defesa eficiente e de políticas públicas que atendam às necessidades das mulheres nesse contexto, principalmente em face da nova lei em vigor.

Diante disso, em eventuais liminares processuais, além de se amparar no texto constitucional, tratados internacionais, Estatuto da Criança e do Adolescente, leis que garantem humanização e dignidade da pessoa humana, uma argumentação válida a ser dimensionada, é do efeito cliquet, da vedação ao retrocesso social, levando em consideração que, a nova lei passou a ferir e violar um direito que já havia sido garantido desde 2005.

2.2 DA LINDB – DO COSTUME

Direitos sociais, uma vez reconhecidos na ordem jurídica, não podem retroagir, sob pena de inconstitucionalidade. Ora, o direito ao acompanhante foi consolidado como processo operacional básico ao parto com o advento da resolução nº36 de 2008 da ANVISA e sua violação é considerado infração sanitária, além de que já vem há muito tempo sendo um costume, e em 2005 passou a ser lei, foi um direito elementar para garantir a efetivação dos direitos humanos, e sendo adotada de forma prática, rotineira e costumeira, e ainda, existem vastos estudos que demonstram a importância dos mesmos para apoiar às gestantes nesse momento tão importante que é o nascimento, principalmente em um país que viola de forma massiva as mulheres na assistência ao parto.

Além disso, existe a previsibilidade de acompanhante no Estatuto da Criança e do Adolescente, mais especificamente, o artigo 8º, §6º que se encontra plenamente em vigor “§6º- A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato”[24], demonstrando a relevância do acompanhante para o parto das gestantes, além de ser um exercício do direito à autonomia, que é personalíssimo e não pode sofrer restrição por ato de terceiro.

Contudo, a nova lei, fruto de grave retrocesso social, passa a deixar as mulheres à mercê do corpo clínico na decisão se elas poderão ou não ter seus acompanhantes do lado, e por isso, a necessidade de liminares com vistas a garantir o direito básico. Assim, uma vez paralisando a eficácia da nova norma, é desse ponto que a justificativa para garantir o direito ao acompanhante também surge as premissas estampadas não só no artigo 5º, anteriormente mencionado, mas também no artigo 4º da lei de introdução às normas ao direito brasileiro:

Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito[25]. 

Dessa forma, os artigos supramencionados passam a ser um alento aos advogados, com vistas a assegurar os direitos constituídos ao acompanhante desde 2005, apresenta-se para complementar, algumas jurisprudências que analisaram e fundamentam de forma reiterada o direito de acompanhante durante a assistência ao parto:

AÇÃO INDENIZAÇÃO. ATENDIMENTO HOSPITALAR. AUTORA SEM ACOMPANHANTE NA HORA DO PARTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Ação de reparação de danos por defeito do serviço. Primeiro, reconhece-se a falha na prestação de serviços hospitalares. Responsabilidade objetiva do hospital, nos termos do art. 14, caput, da Lei 8.078/90. (…). Incidência da Lei 11.108/2005, que inseriu o artigo Art. 19-J na Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990: “Os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde – SUS, da rede própria ou conveniada, ficam obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.” É compreensível que a gestante, nas circunstâncias que envolvem o parto, esteja preocupada tanto com o parto em si quanto às condições de saúde do bebê. Por esses motivos, a lei federal assegurou à parturiente o direito à presença de um acompanhante. Na hipótese, a acompanhante (genitora da autora) estava presente no pré-parto e, cabia à ré deixa-la acompanhar a autora até a sala de parto, exatamente para evitar “não ter tempo de chamá-la”, argumento dado pelos prepostos da ré após o nascimento. (…). A autora foi privada da companhia de sua genitora durante o parto, justamente na hora que estava vulnerável, ansiosa e sensível diante não só de todos os riscos que envolvem sua saúde e a do bebê, mas também das expectativas em torno do sucesso do parto.

(TJ-SP – AC: 10112292520198260114 SP 1011229-25.2019.8.26.0114, Relator: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 12/01/2022, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – HOSPITAL CONVENIADO AO SUS – INAPLICABILIDADE DO CDC AO CASO – RESPONSABILIDADE ANALISADA SOB A ÓTICA DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SERVIÇO PÚBLICO UTI UNIVERSI – NEGATIVA DO DIREITO A ACOMPANHANTE NO TRABALHO DE PARTO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANOS MORAIS – EXISTÊNCIA – VALOR FIXADO – PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS. (…)- Nos termos do artigo 8º, § 2º e 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do artigo 19-J da Lei nº 8.080/90, os profissionais de saúde referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, tendo ela o direito de um acompanhante durante o período pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato – A pandemia de COVID19 não implicou a suspensão do direito a um acompanhante durante o trabalho de parto, não podendo o profissional médico recusa r, sem motivo justificável, a sua presença na sala de parto  (….) A recusa imotivada por parte do médico preposto da rede hospitalar, em conferir o direito à parturiente do acompanhante quando do parto, caracteriza ato ilícito, a configurar o dano moral diante do abalo à dignidade e ao direito de proteção à maternidade, constitucionalmente assegurado (artigos 6º, 201, II, 203, I, da Constituição da Republica de 1988)- Recurso desprovido.

(TJ-MG – AC: 10000221745151001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 27/10/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRELIMINAR REJEITADA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DA PARTURIENTE DE TER ACOMPANHANTE DURANTE TRABALHO DE PARTO. LEI Nº 11.108/20005. RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 36/08 DA ANVISA. Dano moral configurado. Quantum indenizatório. INVERSÃO DO ÔNUS sucumbencial. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apresentando a recorrente os fundamentos de fato e de direito, com o intuito de reformar o ato judicial objurgado, como na hipótese, não há falar-se em ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença. 2. O direito da parturiente de ter acompanhante de sua livre indicação é assegurado pela Lei nº 11.108/2005, bem como em diretriz da ANVISA (RDC nº 36/2008), sendo, ainda, objeto de recomendação da OMS e direito previsto no ECA (artigo 8º, § 6º), configurando-se como medida de humanização do parto enquanto direito fundamental. 3. Diante das particularidades do caso, indene de dúvidas que a conduta dos requeridos, que impediu a recorrente de ter acompanhante durante o parto, ensejou o dever de indenizar, eis que nitidamente configurados os pressupostos legais (dano, dolo/culpa, nexo de causalidade), e o prejuízo causado à autora, sendo indiscutível o transtorno emocional ocasionado a parturiente. (…).

(TJ-GO – AC: 53086445620188090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA, Goiânia – 2ª UPJ das Varas Cíveis e de Arbitragem, Data de Publicação: (S/R) DJ)

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DA PRESENÇA DE ACOMPANHANTE DURANTE O PARTO EM VIRTUDE DE CUIDADOS RELATIVOS AO COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO PELO ARTIGO 8º. DA LEI 8.069/90 E ARTIGO 19-J DA LEI N. º 8.080/90. RECOMENDAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE E NOTA TÉCNICA INTERMINISTERIAL NO SENTIDO DE POSSIBILITAR O ACOMPANHAMENTO, COM AS DEVIDAS CAUTELAS. RESTRIÇÃO INJUSTIFICADA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADA.SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR – 4ª C. Cível – 0021955-08.2020.8.16.0021 – Cascavel – Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO – J. 13.06.2022)

(TJ-PR – REEX: 00219550820208160021 Cascavel 0021955-08.2020.8.16.0021 (Acórdão), Relator: Abraham Lincoln Merheb Calixto, Data de Julgamento: 13/06/2022, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2022)

Tais jurisprudências evidenciam o entendimento não somente popular desse direito, mas, indo além, do próprio tribunal, que já compreende que acompanhante e direito da mulher, inclusive até mesmo durante a pandemia, não devendo existir uma lacuna legislativa que viole tal direito, então, estamos falando de costume, recaindo os artigos da LINDB acima mencionados e reiterados.

2.3 ALYNE PIMENTEL E TRATADOS INTERNACIONAIS

A fundamentação, vai além, do supramencionado, dispondo ainda de tratados internacionais que apresentam vasta argumentação para resguardar os direitos humanos, e ainda, a própria condenação internacional recebida pelo Brasil pelo comitê da CEDAW, no caso Alyne Pimentel.

Nesses parâmetros, recomendou:

(a) garantir o direito da mulher à uma maternidade segura e o acesso de valor razoável ao serviço de emergência obstétrica adequada, em conformidade com o disposto na Recomendação Geral nº 24 (1999) sobre mulheres e saúde;

(b) Prover treinamento técnico adequado aos profissionais da saúde, especialmente sobre o direito à saúde reprodutiva da mulher, inclusive ao tratamento médico de qualidade durante a gravidez e parto, bem como à assistência emergencial obstétrica oportuna;

(c) Garantir o acesso aos recursos efetivos nos casos em que os direitos à saúde reprodutiva da mulher tenham sido violados e dispor de treinamento para membros do judiciário e para operadores do direito;

(d) Garantir que instituições de saúde privadas cumpram com os padrões nacionais e internacionais relevantes sobre assistência à saúde reprodutiva;

(e) Garantir que sanções adequadas sejam impostas aos profissionais da saúde que violam o direito à saúde reprodutiva das mulheres; e

(f) Reduzir a mortalidade maternal evitável por meio da implementação do Pacto Nacional para a Redução da Mortalidade Materna nos âmbitos municipais e estaduais,inclusive estabelecendo comitês de mortalidade materna onde estas não existam, em consonância com as observações finais feitas ao Brasil em 15 de agosto de 2007 (CEDAW/C/BRA/CO/6) grifou-se[26].

Além disso, tem-se ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo 11, garante proteção da honra e da dignidade dos sujeitos, e ainda disciplina que ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas. Dessarte, ainda se tem outros tratados relevantes que fundamentam a argumentação, tais como: Declaração Universal dos Direitos Humanos, Agenda 2030, Recomendação geral número 19 sobre violência contra a mulher CEDAW, Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra as mulheres – Convenção de Belém do Pará e Declaração e Plataforma de ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher.

Cumpre mencionar ainda que, em julgamento do RE 466.343, e que gerou o tema 60, houve o entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal, de que os tratados e ainda, as convenções internacionais, que falam sobre direitos humanos, se não forem incorporados por meio de emenda constitucional, possuem natureza de normas supralegais, neste viés, paralisa-se a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional que tratem de sentidos contrários, como no caso em apreço, que se discute o direito ao acompanhante pelas mulheres[27].

Por fim, vale sempre ressaltar o Protocolo para Julgamento com perspectiva de gênero, que se faz importante nesse cenário, com vistas a resguardar direitos inerentes às mulheres gestantes.

  1. OBSERVAÇÕES FINAIS 

Diante de todo o apresentado até aqui, além de explicitar formas jurídicas complementares de lidar com a questão na esfera do poder judiciário, torna-se elementar discutir à respeito da necessidade de imediata modificação da nova lei, que trouxe tal retrocesso social, é preciso que o poder público olhe para este viés, e tomem as medidas adequadas, seja no poder judiciário, legislativo e executivo.

Por isso, deixa-se aqui, um apelo às autoridades competentes para tomarem as medidas cabíveis, com o viés de modificar esta realidade trazida pela redação do parágrafo quarto, sob pena de grave retrocesso social e provocar imensa insegurança jurídica.

Por fim, merece destaque o fato de que vários veículos de comunicação noticiaram que a legislação nova iria ampliar direitos, sem, contudo, falar sobre o parágrafo quarto, existindo uma ampla violação à informação, pois, deixou as mulheres, acreditarem em algo, que na verdade não é real, e essa desinformação ocorreu pelo próprio site do governo federal, ou seja, temos violação da própria lei da informação, um agravante, distorção da informação, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

* Valéria Eunice Mori Machado é criadora do método de autodefesa jurídica para gestantes, professora e advogada especialista em violência obstétrica, foi diretora estratégica do coletivo nacional de advogadas Nascer Direito do ano de 2019 a 2023. Atualmente é diretora jurídica da Rehuna. Sócia sênior do Mori Machado Advogados.

* Débora Nicodemo  é advogada, mestranda em Relações Internacionais pela Universidade Federal da Integração Latino-Americana com foco em Direitos Reprodutivos.

Referências

[1] GOV.BR. Presidente sanciona lei que garante acompanhante à mulher em atendimentos médicos. 2023. Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2023/novembro/presidente-sanciona-lei-que-garante-acompanhante-a-mulher-em-atendimentos-medicos. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[2] IG. Último segundo. Preso por abuso, anestesista retirava maridos da sala de parto. 2022. Disponível em: https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2022-07-12/preso-por-abuso–anestesista-retirava-maridos-da-sala-de-parto.html. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[3] CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 81/2022. Projeto de lei. 2022. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2313886. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[4]  BRASIL. Decreto-lei nº 4.657 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília: 1942. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[5] INSTAGRAM. @Ilkateodorodf. 2023. Disponível em: https://www.instagram.com/p/C0UxNXrP-oA/?igshid=MzRlODBiNWFlZA%3D%3D. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[6] MACHADO, Valéria Eunice Mori. Violência obstétrica “assistida”. 2022. Rota Jurídica. https://www.rotajuridica.com.br/artigos/violencia-obstetrica-assistida/. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[7] BRASIL.  Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Brasília: 1992. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em 20 de dez. de 2023.

[8] BRASIL. Lei número 14.230 de 25 de outubro de 2021.  Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Brasília: 2021. Disponível em:  https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14230.htm. Acesso em 20 de dez. de 2023.

[9] Foi aberta a manifestação pública no FALA.GOV perante o Ministério da Saúde nº 25072.017707/2023-37 pela autora Valéria Eunice Mori Machado, processo administrativo público, em que foi confirmado que não são realizadas notificações compulsórias.

[10] Arruda, K.G. M. ; MONTAGNER, M. I. Montagner, Miguel Ângelo . A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA: o que nos contam alguns números da pesquisa da rede Cegonha no Sistema Único de Saúde-SUS. In: Lídia de Oliveira Xavier, Carlos Federico Dominguez Avila, Vicente Fonseca. (Org.). DIREITOS HUMANOS, CIDADANIA E VIOLÊNCIA NO BRASIL: estudos interdisciplinares. 1ed.Curitiba: CRV, 2017, v. 5, p. 297-312

[11] JORNAL DA USP. Brasil tem o segundo maior número de cesáreas no mundo, apesar dos riscos. 2023. Disponível em: https://jornal.usp.br/atualidades/brasil-tem-o-segundo-maior-numero-de-cesareas-no-mundo-apesar-dos-riscos/#:~:text=tem%20uma%20indica%C3%A7%C3%A3o.-,Cerca%20de%20tr%C3%AAs%20milh%C3%B5es%20de~:text=tem%20uma%20indica%C3%A7%C3%A3o.-,Cerca%20de%20tr%C3%AAs%20milh%C3%B5es%20de%20partos%20acontecem%20anualmente%20no%20Brasil,sem%20uma%20verdadeira%20indica%C3%A7%C3%A3o%20cir%C3%BArgica.. Acesso em 04 de dez. de 2023.

[12] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.

[13] CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. 6. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.102-103.

[14] BRASIL. Lei nº 14.737, de 27 de novembro de 2023. Altera a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (Lei Orgânica da Saúde), para ampliar o direito da mulher de ter acompanhante nos atendimentos realizados em serviços de saúde públicos e privados. Brasília: 2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14737.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2014.737%2C%20DE%2027,de%20sa%C3%BAde%20p%C3%BAblicos%20e%20privados. Acesso em 04 de dez. de 2023.

[15] JORNAL DA USP. Brasil tem o segundo maior número de cesáreas no mundo, apesar dos riscos. 2023. Disponível em: https://jornal.usp.br/atualidades/brasil-tem-o-segundo-maior-numero-de-cesareas-no-mundo-apesar-dos-riscos/#:~:text=tem%20uma%20indica%C3%A7%C3%A3o.-,Cerca%20de%20tr%C3%AAs%20milh%C3%B5es%20de%20partos%20acontecem%20anualmente%20no%20Brasil,sem%20uma%20verdadeira%20indica%C3%A7%C3%A3o%20cir%C3%BArgica.. Acesso em 04 de dez. de 2023.

[16] BRASIL. Lei nº 11.108 de 2005. Altera a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, para garantir às parturientes o direito à presença de acompanhante durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11108.htm. Acesso em 04 de dez. de 2023.

[17] BRUGGEMANN, Odaléa Maria. PARPINELLI, Mary Angela. OSIS, Maria José Duarte. Evidências sobre o suporte durante o trabalho de parto/parto: uma revisão da literatura. Revista: Cad. Saúde Pública, 21, (5), 2005.

[18] BRASIL. Lei 11.108/2005. Altera a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, para garantir às parturientes o direito à presença de acompanhante durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Brasília: 2005. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11108.htm. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[19] FUNDAÇÃO PERSEU ABRAMO. Violência no parto: Na hora de fazer não gritou. 2013. Disponível em: https://fpabramo.org.br/2013/03/25/violencia-no-parto-na-hora-de-fazer-nao-gritou/. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[20] BRASIL.  Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Departamento de Análise de Situação em Saúde. Guia de vigilância epidemiológica do óbito materno / Ministério da Saúde, Secretaria de Vigilância em Saúde, Departamento de Análise de Situação em Saúde. – Brasília: Ministério da Saúde, 2009. 84 p.

[21] FUNDAÇÃO PERSEU ABRAMO, op. Cit.

[22] ROTA JURIDICA. Gestante garante tutela antecipada como forma de autodefesa contra a violência obstétrica. 2023. Disponível em: https://www.rotajuridica.com.br/gestante-garante-tutela-antecipada-como-forma-de-autodefesa-contra-a-violencia-obstetrica/. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[23] IBIDEM IDEM.

[24] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília: 1990. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[25] BRASIL. Decreto-lei nº 4.657 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília: 1942. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm. Acesso em 05 de dez. de 2023.

[26] Comitê CEDAW. Alyne da Silva Pimentel vs. Brazil. Comunicação nº 17/2008, § 21, Documento da ONU: CEDAW/C/49/D/17/2008, 2011.

[27] CONSULTOR JURÍDICO. Veja como o STJ tem aplicado o Pacto de San José da Costa Rica. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-nov-25/veja-stj-aplicado-pacto-san-jose-costa-rica/. Acesso em 05 de dez. de 2023.