Da Redação
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
O advogado Alessandro Borges, tributarista do Benício Advogados, observa que, caso no futuro a liminar não seja confirmada, retornando os efeitos do convênio, pode-se criar um grande passivo para os pequenos empresários, salvo se o STF modular os efeitos da decisão que casse a liminar apenas para o futuro (efeito prospectivo). “Todavia, acreditamos que a tendência será o STF confirmar a inconstitucionalidade do art. 9º do Convênio, posto que abarcou competência do poder legislativo a ser exercida por meio de lei complementar”, declara.
Desde o dia 1º de janeiro, com o início da vigência do Convênio ICMS 93/2015, os empresários estavam obrigados a segregar tais receitas e tributá-las no sistema da não-cumulatividade, seguindo os ditames do Convênio, com recolhimento da alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%) para o estado de origem e o diferencial para a alíquota interna do estado destino a este último ente.
“Este novo cenário, fazia com que os pequenos empresários perdessem competitividade, já que em uma última análise, passavam a operar do ponto de vista do ICMS, nas mesmas condições dos concorrentes maiores, não beneficiários do Simples Nacional”, .
Com a liminar, os optantes do Simples Nacional voltam a tributar suas vendas de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS dentro da alíquota única deste sistema de tributação em que esteja enquadrado com base em seu faturamento. Borges afirma que esta liminar tem efeito para todo o país.
Na decisão, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
ADI
Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).
A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).
A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.
