A Lei 11.101/05 – Lei de Falências e Recuperação de Empresas – diz, em seu artigo primeiro, que os seus  legitimados são o empresário e a sociedade empresária. Por outro lado, é o Código Civil Brasileiro, a Lei 10406/02, que define quem é o empresário, sendo assim considerado aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. A sociedade empresária, da mesma forma, é aquela que exerce a atividade de empresário, determinando-se a obrigatoriedade da  inscrição dos mesmos no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, ou seja, as respectivas Juntas Comerciais. Entretanto, a mesma Lei, exclui expressamente de sua aplicação certos tipos de sociedades, prescrevendo em seu artigo segundo, Inciso I,  que esta Lei não se aplica: I – empresa pública e sociedade de economia mista, como exemplos.

Ora, dúvida nenhuma existe de que ambas (empresa pública e sociedade de economia mista) são atividades econômicas, exploradas como empresas, mas vamos procurar conhecer e entender como são constituídas, quem as explora, para quais finalidades, e porque são exceções à aplicabilidade da Lei de recuperação de empresas. Para Salles de Toledo, (2010, p. 53) ao comentar o artigo 2º da Lei 11.101/05,  a Lei optou por excluir da disciplina falimentar as chamadas empresas estatais, ou seja, a empresa pública e a sociedade de economia mista […]. A razão de ser estaria no fato de que essas empresas são constituídas, ao menos em grande parte, com capital do Estado, não se podendo conceber que este venha a falir, de modo que sempre seria possível superar as crises das empresas de que participa […]. Pesquisando a Lei Maior, vamos encontrar em seu artigo 173 o princípio pelo qual ela permite a exploração de atividade econômica (que é própria da sociedade – o empresário ou sociedade empresária) pelo Estado. Dispõe o artigo 173 da Constituição da República Federativa do Brasil que: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

O Estado (aqui referindo-me à União),  tem o privilégio de ter o monopólio de explorar determinadas atividades econômicas, constantes do artigo 177 da Constituição Federal. Mas, como afirmamos, o Estado pode, também, em conformidade com o Artigo 173 da Constituição Federal, explorar determinadas atividades com fins lucrativos, mas somente nas hipóteses quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, esclarecendo ser aqui que encontraremos, como exemplos, as exceções da Lei 11.101/05 (Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista). É a própria Constituição Federal, no mesmo artigo 173, em seu parágrafo único e em seus respectivos incisos, que dá os rumos do conteúdo da futura lei que definirá as específicas necessidades de a União, agora de forma excepcional, exercer atividades com fins lucrativos, expondo as seguintes bases:

“Art. 173. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade do administrador”. Com base nessas linhas gerais, a Constituição Federal/88, recepcionou o Decreto-Lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Este Decreto-Lei 200, estabelece em seu artigo 4º que a Administração Federal compreende a Administração Direta e a Administração Indireta, esta compreendendo 4 (quatro) categorias de entidades, todas dotadas de personalidade jurídica própria, sendo elas as Autarquias, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista  e Fundações Públicas.

Necessário se faz entendermos as diferenças existentes entre estas empresas – a empresa pública e a sociedade de economia mista -, e as sociedades empresárias (previstas no art. 1º, da Lei 11.101/05), e elas vem da própria definição que lhes dá  o Decreto-Lei número 200/67. Assim: “Empresa Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”  “Sociedade de Economia Mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.

Apesar de nos parecer completamente autoexplicativas as próprias definições da Lei, cabe-nos apenas fazer pequenas observações sobre diferenças existentes sobre os Institutos, vez que estas últimas devem ter a forma de Sociedade Anônima (S/A), o que quer dizer que serão reguladas pela Lei específica, a de número 6.404/1976, enquanto as primeiras gozam do privilégio de poderem revestirem-se de qualquer uma das formas previstas dentro do Direito de Empresa (Sociedade Simples e Empresárias), ou ainda, em conformidade com a Lei 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas. Também o capital das sociedades de economia mista é formado pela união dos recursos públicos e dos recursos privados, com a divisão das ações, representativas do capital, entre a entidade que representa o governo e a iniciativa privada.

Como observamos, as sociedades empresárias previstas no art. 1º, da LFRE, para sua constituição e funcionamento, tem como requisitos e condições outros, que os previstos para as empresas públicas e sociedades de economia mista.