Thayná Maia Dias e Júlia Xavier Oliveira Porto*
Ao possibilitar que trabalhadores sejam contratados não mediante as regras trabalhistas previstas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), a pejotização está transformando o mercado de trabalho. Este modelo, que foge das regras tradicionais da CLT, tem gerado intenso debate nos tribunais e levantado questões sobre vínculos trabalhistas e obrigações previdenciárias e fiscais.
No entanto, muito se pergunta: quais são as oportunidades e desafios dessa tendência em constante evolução?
A pejotização se destaca ao permitir que empresas contratem não o profissional pessoa física, mas celebrem contrato de prestação de serviço com a pessoa jurídica por ele constituída. Isso significa que ao invés de o profissional ser contratado formalmente e passar a integrar o quadro de funcionários da empresa, ele apenas presta serviços por sua PJ.
No cenário trabalhista, antes de adentrar na discussão sobre a validade (ou não) da contratação de profissionais como pessoa jurídica (PJ), é crucial entender as principais diferenças entre as duas modalidades de contratação.
O primeiro ponto de atenção é que, de acordo com a CLT, o empregado é aquele contratado para desempenhar tarefas com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade. A relação de trabalho é caracterizada pela subordinação, o que significa que o empregado não tem liberdade para decidir como executar suas atividades, estando sujeito às instruções e ordens que lhe são passadas.
Por outro lado, o prestador de serviços, conforme definido no Código Civil, é alguém que atua de forma independente e autônoma ao oferecer um serviço pactuado. Este profissional é contratado para executar uma tarefa específica, detendo a liberdade para definir as metodologias necessárias para alcançar o resultado acordado. Ao contrário dos trabalhadores CLT, o prestador de serviços não está sujeito às ordens diretas do contratante, o que implica na não obrigatoriedade de seguir as normas trabalhistas.
Nesse contexto, é preciso ressaltar que a tentativa em mascarar uma relação formal de trabalho como uma suposta relação cível, conhecida como pejotização, é uma situação proibida em Lei. Caso o prestador de serviços mova uma ação trabalhista e consiga comprovar existir o vínculo empregatício, a empresa pode ser obrigada a registrar a Carteira de Trabalho e pagar todas as verbas decorrentes desse vínculo, tais como: férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, FGTS, INSS, horas extras e quaisquer outros benefícios estabelecidos em convenções coletivas de trabalho.
No aspecto empresarial, se de um lado não há a vinculação às regras trabalhistas impostas pela CLT, do outro as empresas (independentemente de qual seja sua estruturação, desde a Ltda. até as Companhias) e o prestador de serviço possuem maior maleabilidade para a negociação quanto à remuneração (em regra mais atrativa), flexibilidade de horários e cumprimento de metas.
Isso porque, quando se fala em contratação de pessoa jurídica, não serão observadas as regras trabalhistas previstas na CLT, mas sim as normas contratuais dispostas no Código Civil, na qual as partes, por suas autonomias de vontades de contratar e ser contratado, podem personalizar o contrato a fim de que o interesse de ambas, desde que não violem a lei ou os princípios de ordem pública, seja atendido.
Essa modalidade tem atraído as empresas principalmente para a contratação de cargos como diretores gerais (CEO) e diretores financeiros (CFO), pois permite que o contratante tenha a segurança quanto a alocação de recursos conforme as demandas do mercado, sem ficar engessado pelas regras trabalhistas, ainda mais quando se fala em profissionais que possuem alto conhecimento técnico e ocupam cargos em que os resultados e desempenho são bases fundamentais.
Resguardado o contrato pela norma civil, as partes podem nele estabelecer o que é esperado especificamente de cada um, com a disposição completa das obrigações e deveres mediante a inserção de cláusulas específicas, quais são necessidades de cada projeto, responsabilidade civil no caso de descumprimento contratual, possibilidade ou não de concorrência e a confidencialidade quanto as informações compartilhadas entre as partes.
Com a discussão dos riscos tanto pela ótica empresarial quanto trabalhista, o Supremo Tribunal Federal tem abrandado as restrições à prática da “pejotização” ao dispor ser legal contratar terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização) para a execução da atividade-fim da empresa, desde que o contrato seja e não estabeleça uma relação de emprego com a empresa contratante.
O Ministro Dias Toffoli, em uma decisão recente, argumentou que ao reconhecer o vínculo de emprego de um PJ para prestação de serviço ligados a altos cargos, a Justiça do Trabalho descaracterizaria o acordo autônomo estabelecido entre as pessoas jurídicas (contratante e contratado).
A decisão apontou que, ao se discutir a contratação de PJ, o prestador de serviços geralmente se encontra em posição de vulnerabilidade financeira que justificaria a intervenção do Estado para proteger os direitos fundamentais dos trabalhadores, o que não ocorre nos altos cargos, visto que os profissionais são altamente qualificados e recebem remunerações significativas, tendo a plena capacidade para tomar decisões informadas sobre sua forma de contratação.
Empregado hipersuficiente, esclarece-se, é aquele que aufere salário mensal igual ou superior ao dobro do teto do regime da previdência social, além de detentor de diploma de nível superior, assim, a CLT permite que esses empregados negociem condições de trabalho diferentes das previstas na legislação.
Necessário destacar que embora o STF tenha proferido várias decisões reconhecendo a validade de modalidades de contratação diferentes do vínculo de emprego, essa validação não é absoluta, dependendo da ausência dos requisitos que caracterizam o vínculo empregatício.
Pela incerteza ainda existente nessa modalidade de contratação, as empresas têm procurado outros meios que não engessem as suas atividades, como a implantação de programas de partnership, RSUs e negociações societárias, baseados em um incentivo pautado na concessão de ações (leia-se: participação) para recompensar os colaboradores-chave, como diretores.
Esse modelo de recompensa se apresenta como um meio mais transparente de compensar os profissionais, com a promoção de um ambiente de trabalho inovador e alinhado com os objetivos da empresa, no qual a concessão das ações dependerá de um cronograma de aquisição e do alcance de metas pré-estabelecidas.
O que se percebe, de todo o exposto, é que as empresas devem analisar com cuidado a viabilidade das contratações pela pejotização e se é o meio mais adequado não apenas para ela (em questões fiscais, trabalhistas e previdenciárias), mas também para aquele que será contratado, haja vista que os riscos ainda não estão transparentes aos Tribunais.
*Thayná Maia Dias é advogada empresarial no Gonçalves, Macedo, Paiva & Rassi Advogados Associados. Pós-graduada em direito processual civil e pós-graduanda em direito empresarial pela FGV.
*Júlia Xavier Oliveira Porto é advogada trabalhista no Gonçalves, Macedo, Paiva & Rassi Advogados Associados. Pós-graduada em direito processual do trabalho e pós-graduada em direito civil e processual civil.
