*Quenay Ramos de Sousa
Por algum tempo houve uma discussão no Judiciário quanto a tributação sobre a comercialização de software. Estados e Municípios vinham fazendo lançamentos de ISS e ICMS sobre uma única venda, ocorrendo assim a chamada bitributação.
O ISS é o Imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, o qual tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 nos itens 1 a 40.01, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. O referido imposto também incide sobre o serviço prestado fora do País ou cuja prestação tenha iniciado no exterior.
ICMS é o Imposto de competência Estadual, que incide sobre circulação de mercadoria e prestação de serviço de transportes interestadual e intermunicipal e serviços de comunicação, definição essa dada pela lei complementar 87/96 (Lei Kandir).
Havia nesses casos, portanto, um conflito de competência por parte dos Estados e Munícipios, sendo que a discussão chegou ao STF que, por sua vez, dividiu em duas definições o SOFTWARE.
Assim, foi feita uma distinção objetiva entre SOFTWARE de prateleira e SOFTWARE por encomenda. O primeiro é caracterizado como mercadoria e o segundo tem caráter personalíssimo, caracterizando como uma prestação de serviços.
O SOFTWARE de prateleira é aquele que tem destinação geral, ou seja, a qualquer pessoa e pode ser obtido através do chamado mercado aberto, a exemplo do Windows que qualquer um pode comprar e baixar através de um CD ou link.
Já o SOFTWARE por encomenda é aquele que uma pessoa ou empresa contrata um programador de informática para criar, para um determinado site ou programa sendo destinado exclusivamente para ele, neste caso ocorre a prestação de um serviço e não a comercialização de um produto.
Nestes casos há dois tipos diferentes de tributação, no SOFTWARE de prateleira, o tributo correto a ser arrecadado é o ICMS e no segundo, por se tratar de prestação de serviço, o tributo correto é o ISS.
Apesar de ser um entendimento já consolidado pelo STF, ainda há discussões sobre o assunto, havendo conflitos sobre a competência e acontecendo ainda hoje cobranças indevidas realizadas por parte do Município e dos Estados, que oneram equivocadamente esses contribuintes.
Para entender qual realmente é o tributo devido deve-se analisar a forma em que foi comercializado este serviço, se houve alterações ou não, se foi feito por exclusividade ou se apenas foi realizada a venda de um SOFTWARE destinado ao público geral.
Havendo o lançamento de ambos os tributos há três opções para o contribuinte: aqueles que já efetuaram o pagamento poderão pedir a restituição ou a compensação tributária; caso o pagamento não tenha sido efetuado poderá solicitar que o judiciário decida qual o tributo devido por meio de declaração e consequente extinção do tributo indevido; ou, por fim, solicitar o pagamento por meio de consignação em pagamento, com depósito integral ou parcial do tributo.
O conflito de competência já foi resolvido pelo Judiciário, portanto cabe ao contribuinte se atentar para não arcar com o ônus duplamente, pagando uma cobrança indevida e assumindo assim prejuízos, quando o STF já regularizou o fator que gerava equívoco aos entes levando-os a emitir lançamentos equivocados.
*Quenay Ramos de Sousa é advogada da Jacó Coelho Advogados Associados
