A guarda compartilhada passou a ser obrigatória após o advento da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
Muitas críticas positivas e negativas foram feitas, logo, de forma geral busca-se com este artigo entender um pouco a diferença de Guarda Compartilhada e Guarda Alternada, e diante da redação confusa trazida pela Lei nº 13.058/2014, entender se os objetivos propostos estão sendo alcançados, senão qual seria a solução mais viável a ser adaptada no judiciário para que esse objetivo seja alcançado.
Cumpre ressaltar que o objetivo maior e principal da mencionada Lei deveria ser a busca de uma convivência mais ativa, saudável e proveitosa entre os genitores e seus filhos, gerando um poder familiar mais consistente e igualitário entre os pais, de forma que haja uma redução dos prejuízos causados ao menor, principalmente buscando evitar ao máximo a prática da síndrome da Alienação Parental por qualquer dos genitores, devido ao maior convívio com cada genitor.
Flávio Tartuce define que guarda compartilhada é aquela em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, por outro lado a guarda alternada é aquela em que o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe (TARTUCE, 2015, p. 1).
A uma grande diferença entre esses dois institutos. O primeiro busca manter um maior convívio dos genitores com a(s) criança(s), trazendo uma referência mais consistente e real daquele junto a este(s). Já no segundo instituto, o bem estar, o convívio saudável e íntimo do menor com o genitor que não tenha a guarda fica renegado a segundo plano, ou seja, pouco importa com o bem estar do menor. Flávio Tartuce ainda considera a guarda alternada como sendo um privilégio dos pais, onde os direitos e deveres dos filhos pouco importam perante os direitos de seus genitores (TARTUCE, 2015, p. 1).
Fazer essa diferenciação é de suma importância, ao ponto que se não houver uma clareza sobre o que vem a ser Guarda Compartilhada, como também Guarda Alternada, podemos confundir referidos institutos, ante a redação confusa trazida nos parágrafos 2º e 3º do artigo 1583 do Código Civil, senão vejamos:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
- 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
- 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” (grifo nosso).
Observa-se que há um grande equívoco no parágrafo 2º e 3º, posto que ele não nos remete a Guarda Compartilhada, mas tão somente à Guarda Alternada, onde essa sim há uma divisão da custódia física do menor e a caracterização de dupla residência, lembrando que esta modalidade jamais foi aceita pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista, os enormes prejuízos que ela gera para a criança, devido ao elevado número de mudanças, repetidas separações, a criança perde seu referencial, o que acaba por gerar uma instabilidade emocional e psíquica em seu crescimento.
Na Guarda Compartilhada por sua vez, não há qualquer tipo de divisão, e sim um compartilhamento da guarda jurídica, passo a explicar, a Guarda compartilhada se subdivide em física e jurídica, a física será aquela definida a um dos genitores, que possuirá a obrigação de fornecer um lar e todas as condições mínimas necessárias para o crescimento do menor. Já a guarda jurídica será concedida ao genitor que não possuir a guarda física, garantindo ainda a este genitor, acesso 24 hs a criança, sem ter que marcar horário ou visita. Neste caso, os genitores possuem as mesmas responsabilidades, não precisando um do aval do outro.
Desta forma, não restam dúvidas de que a guarda compartilhada é aquela onde há um compartilhamento das responsabilidades e deveres, não existindo aqui qualquer tipo de divisão. Diferentemente é a guarda alternada, posto que o seu objetivo fim, é a divisão em todos os sentidos.
Deve-se aqui destacar outro grande problema trazido pela Lei 13.058 de 22 dezembro de 2014, que é o de buscar aproximar os genitores da criança a todo custo, sem atentar que paralelamente estará aproximando também os genitores. Logo se percebe que para a aplicação da Guarda Compartilhada será necessário que exista uma harmonia entre os genitores, e como se sabe, uma separação sempre deixa mágoas, alguns até conseguem supera-la, mas não é a maioria. Não existindo esta harmonia entre os genitores, brigas irão surgir, e a probabilidade de Alienação Parental por parte de ambos os genitores será muito alta, assim não haverá benefícios para o menor, e sim prejuízos. Ademais, além de não alcançar os objetivos propostos, estará afrontando o Estatuto da Criança e do adolescente, a Constituição Federal e a Lei nº. 12.318/2010 (Alienação Parental).
Ante os problemas da Lei da Guarda Compartilhada obrigatória, observamos que há enorme insegurança na sua aplicação, tanto para o Poder Judiciário que deverá aplicar, quanto para a sociedade, que deverá recepcionar. Assim, necessário se faz uma interpretação e uma análise minuciosa do caso concreto, para que seja alcançado os objetivos da guarda compartilhada, quais sejam, uma maior convivência entre os genitores com a criança e a busca por uma referência mais consistente, deverá haver no mínimo uma harmonia entre os genitores.
Visto que instituir a guarda compartilhada de forma impensada e em meio a uma guerra dos genitores acabará por gerar prejuízos gravíssimos ao menor, ou seja, quem deveria ser protegido pela Lei, acabará se tornando o maior prejudicado.
Não podemos aplicar a guarda alternada, como guarda compartilhada obrigatória, e, muito menos impor de forma autoritária, sem obter estudos, ou sem buscar entender como é o ambiente em que será deferido tal modelo de guarda, não existe apenas um modelo de Guarda, motivo pelo qual inserir um modelo para toda a sociedade de forma obrigatória, poderá trazer inúmeros prejuízos, as vezes por ocasião de um ato inconsequente praticado, poderá marcar a vida de uma criança eternamente.
Portanto, além da interpretação correta da Lei e análise minuciosa do caso concreto, frisa-se a necessidade trazida pelos doutrinadores da mediação familiar antes da aplicação da guarda compartilhada, pois, assim, os conflitos existentes entre os genitores poderão ser solucionados, evitando que a criança ou adolescente seja inserida em um ambiente hostil, de guerra entre os seus genitores, que poderá interferir na sua formação psicológica. Lembrando que se deve resguardar os direitos e deveres dos filhos e não privilegiar o direito dos pais.
Aksel Candido Araújo é advogado e associado ao Escritório Silva, Machado, Nogueira & Advogados Associados – www.silvamachado.adv.br
