A Teoria do Risco encarta duas situações de responsabilidade a serem verificadas e devidamente elucidadas.
Na primeira, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei.
Na segunda, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Para a aplicação da Teoria da Culpa Presumida, deve ser observado se a atividade pela sua natureza implica riscos e perigo, de tal forma que, caso, não seja perigosa ou não implicar riscos aos direitos de outrem, será aplicada a responsabilização subjetiva, que não dispensa a comprovação de culpa.
Deve ser lembrada a Teoria do Risco Criado, lecionada por Caio Mario Sergio Cavalieri Filho: “risco criado é aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo”.
Neste compasso, rechaça-se que, a atividade hospitalar não representa riscos à coletividade ou ao particular, já que, são representadas pelos profissionais da medicina que devem precipuamente empregar toda a diligência necessária através dos seus conhecimentos técnico-científicos, observando ainda as determinações éticas.
O diapasão retro aludido se consubstancia no Código de Ética Médica que dispõe:
Art. 2º. O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
Acolher tese diversa é impor ao profissional da medicina e conseqüentemente às instituições de saúde, a obrigação da infalibilidade, que não se pode aceitar, porquanto nem mesmo exame pré-operatório existe na atualidade, que de alguma forma possa aferir o grau de intolerância do paciente. As medidas de técnica e de zelo, evidentemente, representam todas as ações necessárias e conhecidas para se chegar ao resultado esperado, em especial a aplicação do conhecimento e da técnica durante a prestação de serviço hospitalar.
Portanto, descabe qualquer pretensão em aplicar a Teoria do ‘Risco Criado’, na atividade médica-hospitalar, já que, a própria Teoria do Risco preleciona a exclusão da responsabilidade quando se houver adotado todas as medidas idôneas pertinentes a evitar o dano.
*Gustavo Spirandelli é advogado no Escritório Carraro Advogados Associados S/S; Pós-Graduado em Direito Público (EPD/SP); Especialista CADEMP nas áreas de: Legislação, Licenciamento e Gestão Ambiental (PUC/GO); Direito na Locação de Imóveis e Condomínios (IGDE); Desenvolvimento Gerencial e Empresarial (SENAC); e MBA CADEMP em Estratégias de Comunicação e Marketing (FGV/RJ).
